La historia del Derecho de Competencia en el Ecuador es relativamente corta, ya que las primeras investigaciones de conductas anticompetitivas se han venido dando desde el año 2009 en que el país hizo vinculante la aplicación de la Decisión 608 de la Comunidad Andina. Posteriormente, en el año 2011 se emite la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, misma que crea a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado como el principal ente de control en el ámbito de competencia; a pesar de su corta vida institucional, en el año 2021 el Ecuador, a través de la Superintendencia, solicitó voluntariamente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y al Banco Interamericano de Desarrollo que se realice una revisión inter-pares (o peer review) a las políticas de competencia aplicadas en el país hasta la fecha. Los resultados arrojaron distintas problemáticas y recomendaciones a ser tomadas en cuenta por el Ecuador para el reforzamiento a futuro de sus políticas, y donde varias de ellas ya han sido implementadas por parte de la actual administración de la Superintendencia.
Palabras Clave: Revisión inter-pares (peer review), Superintendencia de Control del Poder de Mercado, derecho de la competencia, Ecuador.
El presente artículo intenta brindar a sus lectores una breve y general visión de cómo se ha construido y evolucionado el Derecho de Competencia en el Ecuador y de su institucionalidad, de cuál es su estado actual, y adicionalmente, exponer los principales retos que se presentan a futuro con base en lo avanzado durante los últimos años, principalmente, desde que se implementó de manera oficial la (hasta hoy primera y vigente) ley nacional de competencia desde el año 2011.
Cabe reconocer que gran parte del contenido aquí presentado, sobre todo en cuanto a la historia y avances del Derecho de Competencia en el Ecuador hasta el año 2020, se inspira y basa en el documento “Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Ecuador” publicado en el año 2021, que como su título indica, fue realizado (durante los años 2020 y 2021) por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), mientras que lo relacionado a las acciones posteriores llevadas a cabo por la autoridad nacional de competencia, así como los desafíos a futuro de los temas de competencia en el Ecuador, obedece al conocimiento de primera mano de este autor.
II. Breve historia del Derecho de Competencia en el Ecuador [arriba]
En octubre del año 2011 se expide la primera ley nacional relacionada a temas de competencia en el Ecuador mediante la emisión de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), misma que, conforme a su Art. 1, tiene como objeto (entre otras cuestiones) el prevenir, prohibir, y de ser el caso, sancionar el abuso de poder de mercado,[3] los acuerdos restrictivos o colusorios que atenten contra la competencia, y las prácticas desleales,[4] así como controlar y regular las concentraciones económicas. Sin embargo, en el país la primera mención respecto de temas relacionados a la competencia se realizó dentro de la Constitución Política del año 1979, misma que en su Título III “DE LA ECONOMÍA”, Sección I “Disposición general”, Art. 45, se dispuso que:
Se prohíbe, y la ley la reprime, cualquier forma de abuso del poder económico, inclusive las uniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar los mercados nacionales, a eliminar la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros.
Posteriormente, la Constitución de 1998 en su Título XII. “Del Sistema Económico”, Capítulo 1. “Principios generales”, Art. 244 estableció que, dentro un sistema social de mercado, le corresponde al Estado:
3. Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen.
Finalmente, en la actual Constitución de la República del Ecuador (CRE) del año 2008, resaltan dos artículos concernientes a la competencia:
- En el Capítulo cuarto “Soberanía económica”, Sección séptima “Política comercial”, Art. 304, se dicta que la política comercial tendrá, entre otros, el objetivo de “[…] 6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados”; y,
- En el Capítulo sexto “Trabajo y producción”, Sección quinta “Intercambios económicos y comercio justo”, Art. 335, se determina que:
El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.
De esta manera, es que bajo el marco y fundamento de esta última Constitución fue emitida la LORCPM recién en el 2011, la cual se basa significativamente en la Ley de Defensa de la Competencia de España y en la Decisión 608 de la Comunidad Andina (CAN). Lo anterior, a pesar de que desde el año 1999 se dieron previamente seis (6) intentos fallidos de aprobar una ley de competencia en el Ecuador, entre otros casos, por veto por parte la Función Ejecutiva después de haber sido aprobada por el Congreso, por una grave crisis política que dejó sin marcha a la tramitación de una propuesta de ley, o por falta de apoyo en la Asamblea Nacional.[5]
Sin perjuicio de lo anterior, en el año 2009, por Decreto Presidencial, se dispuso que las reglas de la Decisión 608 de la CAN fueran vinculantes en el país y aplicadas por el entonces Ministerio de Industrias y Productividad, específicamente, por la Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor, unidad que trató los primeros casos de competencia en el Ecuador hasta el año 2013 debido al inicio de funciones de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, institución de la cual se hablará de forma más profunda más adelante.
III. Normativa principal e instituciones públicas relacionadas al Derecho de Competencia [arriba]
Sobre la base de la aprobación y publicación de la CRE del 2008, en el Ecuador se implementaron dos funciones del Estado adicionales a las tres tradicionales (Ejecutiva, Legislativa y Judicial), siendo estas la Función Electoral y la Función de Transparencia y Control Social (FTCS), mismas que en el pasado habían sido parte del Ejecutivo, y que fueron divididas con el objetivo, entre otros, de disponer de un sistema que pretenda que las acciones de las distintas funciones estatales se relacionen bajo propicios contrapesos entre ellas;[6] respecto de la FTCS, la CRE en su Capítulo quinto “Función de Transparencia y Control Social”, Sección primera “Naturaleza y funciones”, Art. 204 establece que:
El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación.
La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción.
La Función de Transparencia y Control Social estará formada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. Estas entidades tendrán personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa. (Énfasis añadido).
En resumen, la FCTS admite o supone, en principio, la máxima de que son los propios ciudadanos quienes, a través de su participación, tienen un ‘poder’ elevado de realizar controles al buen ejercicio público o privado que repercutan en el interés público; en esta línea, conforme a lo dispuesto en los Arts. 207 y 208 de la CRE, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social es el órgano de la administración pública encargada de elegir las autoridades de los respectivos entes de control,[7] incluidas las superintendencias. Por su parte, dichas superintendencias, de acuerdo al Art. 213 de la CRE, se definen de la siguiente manera:
Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]
Las superintendentas o los superintendentes serán nombrados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social de una terna que enviará la Presidenta o Presidente de la República[.]
Con base en los fundamentos de la CRE, bajo los Arts. 36 y 37 de la LORCPM se crea la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM), con las facultades de asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia, de prevenir, prohibir, y de ser el caso, sancionar el abuso de poder de mercado, los acuerdos restrictivos o colusorios que atenten contra la competencia, y las prácticas desleales, así como controlar y regular las concentraciones económicas. En este sentido, la SCPM es un ente netamente de control, mientras que (acorde al Art. 35 de la LORCPM) le “[C]orresponde a la Función Ejecutiva la rectoría, planificación, formulación de políticas públicas y regulación en el ámbito” de competencia, representada por la Junta de Regulación, que tiene la facultad de expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias;[8] entre las principales atribuciones de la Junta, se encuentran:
a) Ejercer la rectoría en la formulación de políticas públicas y su planificación en el ámbito de la ley, conforme a los deberes, facultades y atribuciones establecidos para la Función Ejecutiva en la Constitución de la República;
b) Expedir actos normativos para la aplicación de la Ley respecto del control de abuso de poder de mercado, acuerdos y prácticas restrictivas, competencia desleal y concentración económica […];
c) Expedir criterios para la evaluación de las prácticas determinadas en la Ley; […]
j) Celebrar acuerdos de cooperación y entendimiento con las agencias de regulación y control o los órganos del poder público competentes para emitir regulación sectorial de conformidad con la ley a fin de establecer la relación que existirá entre ellos respecto de las cuestiones que exigen medidas conjuntas.
Además de las entidades antes mencionadas, el otro único órgano estatal que trata temas de competencia en el país (tanto de control como de regulación) es la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones (ARCOTEL), que, como su sugiere, entre otras facultades, conforme a lo establecido en el Art. 70 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOT), tiene la capacidad de intervención para “[…] salvaguardar la competencia a largo plazo”;[9] lo descrito, se refleja en las siguientes actuaciones que debe o puede realizar esta entidad, de acuerdo a la LOT:
- Art. 31: Determinación de los mercados relevantes del sector, para identificar la existencia (o no) de competencia efectiva en los mismos.
- Art. 32: La imposición de obligaciones (e.g., regulaciones sectoriales) a los operadores económicos con poder de mercado, basada en el Reglamento de Mercados.
- Art. 33: Aprobar el Reglamento de Mercados, donde constarán los criterios para determinar si un prestador de servicios tiene poder de mercado.
- Art. 63: Regular tarifas o imponer obligaciones especiales a prestadores con poder de mercado.
- Art. 116: Sancionar el abuso de poder de mercado y/o las prácticas restrictivas a la competencia (siempre y cuando el caso no esté siendo llevado previamente ya por la SCPM).
Con respecto a la estructura y a las funciones de la SCPM, su área técnica se compone primordialmente por tres (3) Intendencias de investigación y control de conductas anticompetitivas y concentraciones económicas, una Intendencia dedicada a estudios de mercado y a promoción de la competencia, una Intendencia General Técnica que (conforme al Estatuto de la Institución, entre otras cuestiones) se encarga de coordinar las acciones y gestionar la implementación de las directrices estratégicas de las Intendencias previamente mencionadas, y una Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) con la misión de sancionar en primera instancia las prácticas contrarias a la competencia así como de autorizar, subordinar o denegar las operaciones de concentración económica.[10] A continuación se presenta un organigrama reducido de las principales unidades técnicas de la SCPM, es decir, de aquellas que gestionan procesos sustantivos:
* Del presente gráfico se omiten otras unidades que también tienen relación con el área técnica, como son la Intendencia Nacional Jurídica, la Intendencia Regional, y otras oficinas zonales (también regionales) de la SCPM.
Por su parte, la Junta de Regulación, de conformidad con el Art. 45 del Reglamento a la LORCPM, se encuentra integrada por los respectivos representantes de los Ministerios de Estado a cargo de: i) la planificación y el desarrollo, ii) la economía y finanzas, y, iii) de las industrias y productividad.
IV. Examen peer review (examen inter-pares) realizado por la OCDE y el BID al Derecho y Política de Competencia del Ecuador [arriba]
Durante el décimo séptimo Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia (FLACC),[11] organizado por la OCDE y el BID, realizado entre el 24 y 25 de septiembre de 2019 en San Pedro Sula, Honduras, la SCPM solicitó voluntariamente a los miembros del Foro que se realice un examen peer review (o inter-pares) a la institucionalidad y a las actuaciones del Ecuador respecto de su política de competencia; tal moción fue aceptada por el Foro, por lo que durante los años 2019 y mediados del 2020 el equipo experto multidisciplinario conformado tanto por funcionarios internos y externos de la OCDE realizaron el correspondiente análisis respecto de la historia, contexto institucional, problemas, deficiencias y logros alcanzados por Ecuador, sobre todo desde la creación de la SCPM. El examen finalmente fue realizado durante el décimo octavo evento del FLACC el 29 de septiembre de 2020 desarrollado de manera virtual a causa de la pandemia del COVID-19, y el informe final publicado el 31 de marzo de 2021.
En el mismo Informe se indica lo que concierne un examen inter-pares:
Los exámenes entre pares son un elemento central de las actividades de la OCDE y se basan en la disponibilidad de un país para someter sus leyes y políticas a un examen sustancial por parte de otros miembros de la comunidad internacional. Este proceso proporciona valiosas reflexiones al país objeto de estudio y promueve la transparencia y el entendimiento mutuo en beneficio de todos. Existe un consenso internacional emergente sobre las mejores prácticas en la aplicación de las leyes de competencia y la importancia de una reforma procompetitiva. Los exámenes entre pares son una parte esencial de este proceso, así como una herramienta importante en el fortalecimiento de las instituciones de competencia. A su vez, las instituciones de competencia sólidas y eficaces pueden promover y proteger la competencia en toda la economía, lo que aumenta la productividad y el rendimiento económico general. Esto resulta consistente con las políticas y metas de la OCDE y del BID para respaldar la política y las reformas regulatorias procompetitivas, que promoverá el crecimiento económico en los mercados de LAC.
En este tenor, el Informe, en su versión oficial en inglés,[12] tiene una extensión de 164 páginas incluido Anexos, y contiene numerosas conclusiones y recomendaciones sobre lo que ha sido la aplicación del Derecho de Competencia en el Ecuador en toda su historia. En el documento se resalta como importantes progresos de los últimos años llevados a cabo por parte de la SCPM, en búsqueda de adoptar las mejores prácticas internacionales, la introducción en el año 2020 de un procedimiento abreviado para la autorización de concentraciones económicas que no tienen potencial de dañar la competencia, y la actualización de un programa de delación en el año 2019. Por otro lado, entre las principales conclusiones y recomendaciones levantadas por el equipo asignado a realizar el peer review, se encuentran las siguientes:
Principales conclusiones y recomendaciones constantes en el Informe del peer review
Fuente: Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Ecuador
Elaboración propia
Conforme a dichos resultados y recomendaciones, y en virtud de alcanzar las mejores prácticas internacionales, la SCPM, a raíz de la emisión del Informe, ha realizado diversas acciones; entre ellas, en un detalle no exhaustivo, resaltan las siguientes:
- Sobre imponer multas más altas: Hasta antes del 01 de diciembre de 2020, el Reglamento a la LORCPM disponía que la Junta de Regulación era el ente que debía emitir la metodología para el cálculo del importe de las multas establecidas en la LORCPM por cuestiones de prácticas anticompetitivas y otras violaciones por parte de los operadores económicos (e.g., falta de entrega de información, o incumplimientos de un compromiso de cese); de hecho, la última metodología elaborada por la Junta fue objeto de algunas observaciones y críticas,[13] dado que se basaba en una fórmula que, ni siquiera en los casos más graves, lograba imponer sanciones que se acercasen a los techos máximos de sanción que permite la LORCPM.[14] Sin embargo, con la modificación realizada al Reglamento a la LORCPM en la fecha antes especificada, se otorgó a la SCPM la atribución de calcular y determinar el importe de las multas, y con base en dicha potestad, se expidió el 03 de junio de 2021 una nueva ‘Metodología para la Determinación del Importe de la Multa por el Cometimiento de Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado’, misma que también responde a una fórmula matemática, pero que, entre demás aspectos, fue diseñada y calibrada teniendo en consideración expedientes antiguos que llegaron a la infracción, pero que no tuvieron una sanción presumiblemente adecuada o que se ajustara al daño generado a la competencia. La metodología puede ser revisada en el link que se muestra a continuación:
- Que los funcionarios de los tribunales se capaciten en temas de Derecho de Competencia: En octubre del presente año, una universidad privada de la ciudad de Quito organizó una serie de capacitaciones relacionadas a Derecho de Competencia y a Propiedad Intelectual, dirigida a jueces de lo civil y del contencioso administrativo, en las que participaron (entre demás invitados) también funcionarios de la SCPM; si bien la presente acción no fue dada por relación directa a la recomendación de la OCDE, la SCPM se encuentra dispuesta a compartir este tipo de espacios para la promoción y conocimiento de la Competencia por parte de las autoridades judiciales de la nación.
- Sobre las estrategias de abogacía de la SCPM y la elaboración de mejores estudios de mercado: En lo principal, durante los tres últimos años la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia de la SCPM, a través del trabajo de sus dos unidades ejecutoras, la Dirección Nacional de Estudios de Mercado (DNEM) y la Dirección Nacional de Promoción de la Competencia (DNPC), ha venido gestionando y realizando los siguiente productos y servicios:
* Estudios de mercado e informe especiales.- La DNEM elabora diversos informes técnicos que abordan análisis sectoriales en el ámbito de competencia y en general del funcionamiento de los mercados. Al respecto, entre los años 2014 a 2018 se emitieron 100 estudios de mercado e informes especiales, algo plenamente desproporcionado dado que en gran parte de dichos informes no se llegó a tener la calidad ni profundidad del caso, cuando incluso las agencias internacionales de competencia suelen realizar estudios de mercado que tardan en hacerse entre uno a dos años. Por el contrario, la SCPM desde el año 2019 a la fecha ha publicado seis estudios de mercado y dos informes especiales, relacionados a los sectores de lácteos, azúcar, tarifas aéreas, prestación privada del servicio de diálisis, sistema nacional de contratación pública, servicio móvil avanzado, comercialización de productos relevantes en el contexto de la pandemia del COVID-19, y ayudas públicas, mientras que en diciembre del presente año está por publicarse un estudio sobre la comercialización de pruebas de detección del COVID-19; asimismo, en el segundo semestre del año 2023 se tiene planificado publicar un estudio sobre la situación de las cadenas agroalimentarias en el Ecuador. De lo mencionado, se puede observar que se ha reducido notoriamente el número de informes técnicos elaborados por la DNEM, en virtud de que se ha pretendido que los mismos tengan un mejor enfoque y análisis más profundo, a la vez de que contengan recomendaciones trascendentes tanto a entes públicos como a actores privados para mejorar la dinámica de los mercados involucrados. Las versiones públicas de dichos informes y sus respectivas recomendaciones pueden ser encontrados en los siguientes links (a excepción del informe especial sobre ayudas públicas en el país, dado que el mismo simplemente tuvo una intención de servir como insumo interno institucional para los fines pertinentes):
* Elaboración de una metodología de análisis de barreras en el mercado.- Acorde a las atribuciones de la SCPM dadas en los numerales 21 y 24 del art. 38 de la LORCPM,[15] desde la DNPC se elaboró y publicó en octubre de 2020 la “Metodología para la identificación, revisión y eliminación de barreras normativas”, con el fin de realizar distintos análisis que sirvan para determinar técnicamente si existen posibles barreras de entrada o permanencia a actores económicos en diferentes regulaciones o normas sectoriales; cabe mencionar que incluso si la SCPM identifica la existencia de barreras normativas en perjuicio de los mercados, la Autoridad no tiene legalmente la facultad para la modificación o eliminación de las mismas, sin embargo, se emiten recomendaciones que si bien no son vinculantes, sirven para educación de los entes reguladores o para que estas realicen propuestas de reformas de sus normas. Dada la capacidad operativa de la DNPC, el inicio de dichos casos obedece a una planificación anual institucional y no bajo demanda externa (es decir, partes interesadas no pueden pedir que la SCPM abra de oficio alguno de estos análisis). Al momento, a principios del año 2022 se emitieron dos informes (cada uno con sus respectivas recomendaciones), relacionados a los sectores del cáñamo y de la comercialización minorista de gasolina, los cuales pueden ser revisados (en su versión pública) en el siguiente link:
Por su parte, entre diciembre de 2022 y enero de 2023 se tiene programado finalizar otros dos informes afines a los sectores de cerveza artesanal y calzado deportivo.
* Elaboración de Guía de Compliance en Competencia.- A lo largo de los meses de mayo a septiembre de 2021, la DNPC trabajó en una Guía de Compliance (o Cumplimiento Normativo en español) en Competencia, destinada a operadores económicos privados, para que con base en este documento puedan implementar programas, acciones y estrategias que sirvan principalmente para la prevención del cometimiento de conductas anticompetitivas. La elaboración fue realizada en conjunto a modo de co-creación (i.e., la construcción de la Guía fue hecha con autoría participativa y abierta) con numerosos actores de la academia, representantes del sector privado, y expertos tanto nacionales e internacionales. Aunque los programas de Compliance no son obligatorios, ni tampoco son evaluados o ‘certificados’ por la SCPM, se ha incentivado la implementación de estos programas bajo razón de que podría servir como atenuante en los casos en que un operador económico sea sancionado, siempre y cuando se demuestre que el programa fue debidamente aplicado y que inclusive en tal caso no se pudo evitar o prevenir el cometimiento de una infracción de carácter anticompetitivo; asimismo, la CRPI se reserva la facultad de obligar la implementación de un programa de Compliance como una medida correctiva a los ojos de la Autoridad. La Guía puede ser encontrada en el siguiente link:
* Elaboración de otras Guía en el ámbito de Competencia y capacitaciones de la DNPC.- Si bien desde la DNPC se han elaborado tanto la “Metodología para la identificación, revisión y eliminación de barreras normativas” como la Guía de Compliance en Competencia, desde el año 2020 otras unidades de la SCPM también han generado diversas Guías, tales como:
Guías emitidas por la SCPM en materia de Competencia
Elaboración propia
Las Guías mencionadas pueden ser revisadas en el siguiente link:
https://www.s cpm.gob.ec/sit io/guias-scpm/
Cabe resaltar que la “Guía para la investigación de conductas de abuso del poder de mercado” y la “Guía de Compliance en Competencia” fueron nominadas en la Categoría de ‘Soft Law’ para los Antitrust Writing Awards 2022 organizado por la Editorial Concurrences. Por otro lado, se prevé que para diciembre de 2022 la DNEM publique su Guía metodológica para la elaboración de estudios de mercado e informes especiales, y con ello se ‘formalicen’ los métodos y lineamientos con los que ha trabajado la Dirección en los últimos años.
De esta forma, aunque no todas las Guías emitidas por la SCPM son productos creados por la INAC, la Intendencia se encuentra realizando permanentes capacitaciones sobre las temáticas de mencionados documentos; en este sentido, es preciso mencionar que hasta antes de la publicación de las Guías, la DNPC, en términos de capacitación, únicamente había centrado sus esfuerzos en realizar capacitaciones sobre el funcionamiento de la SCPM y el contenido general de la LORCPM. Por su parte, en resumen general, se han organizado el siguiente número de capacitaciones desde el 2019:
Capacitaciones impartidas por la SCPM desde el año 2019
Fuente: Dirección Nacional de Promoción de la Competencia
Elaboración propia
- Cambios en la LORCPM respecto de ajustes propicios en la redacción y entendimiento de las conductas anticompetitivas tipificadas en la Ley: Como se ha dejado detallado anteriormente, entre las recomendaciones principales resultantes del peer review, la OCDE ha expresado que, por un lado, se debería simplificar y buscar una mayor coherencia de la redacción de los Artículos de la LORCPM concernientes al abuso de poder de mercado y acuerdos y prácticas restrictivas, y por otro, que se considere quitar de la Ley a las prácticas desleales como una cuestión de la Política de Competencia. Al respecto, desde la SCPM se han impulsado dos importantes acciones para cumplimiento o mejoramiento de lo mencionado:
i. Propuesta de Ley de Competencia Desleal. A principios del año de 2022 la SCPM envió a la FTCS un Proyecto de Ley de reforma a la LORCPM que incluía cambios al tratamiento de las conductas desleales tanto dentro y fuera del ámbito de Competencia; la FCTS acogió y aceptó el Proyecto propuesto, y posteriormente lo remitió a la Asamblea Nacional para que lo trámite, no obstante, esta la devolvió en virtud de que no contenía la debida exposición de motivos que justifiquen las reformas planteadas, por lo que desde la Función se envió nuevamente el Proyecto a la Asamblea con las debidas explicaciones, pero fue devuelta una vez más bajo el argumento de que sobre este particular ya se había emitido un pronunciamiento previo que negó la solicitud. A mediados de año, por segunda oportunidad la SCPM remitió (a través de la FTCS) el Proyecto a la Asamblea, el cual en esta ocasión sí fue aceptado para su correspondiente trámite, y en la actualidad se está a la espera de que la Función Legislativa dé una respuesta con la hoja de ruta a seguir para su despacho. En general, los cambios más importantes que se proponen en el Proyecto son que ya no se determina que cualquier posible ‘práctica desleal’ tiene que ser entendida como conducta necesariamente anticompetitiva, sin perjuicio de que se crea un régimen especial con la lógica de que se seguirán investigando prácticas de este tipo que distorsionen o falseen la competencia, siendo aún necesaria la determinación de mercados relevantes según el caso; adicionalmente, se habilita una vía judicial para las personas que sientan que han sido afectadas en sus derechos particulares, sin necesidad de que se demuestra una afectación masiva a los consumidores o usuarios por tales conductas.
ii. Proyecto de Ley de apoyo a las microempresas, a la economía popular y solidaria, y otros actores de menor poder económico. A lo largo del año 2022, desde una de las Comisiones de la Asamblea Nacional (i.e., la Comisión de Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa) se viene impulsando un Proyecto de Ley de reformas a la LORCPM y a otras leyes (trivialmente apodada como ‘Ley de Fortalecimiento EPS’),[16] para incentivar el progreso de actores de la economía que se consideran que no han tenido la debida inclusión en los distintos mercados (e.g., microempresas), y que a la vez estarían siendo afectados en sus relaciones comerciales con compañías con un supuesto mayor poder de negociación (e.g., grandes cadenas de supermercados), por lo que el objetivo sería equilibrar dichas relaciones para hacerlas más justas entre las partes comerciantes. En tal sentido, en el Proyecto original se proponían cambios significativos sobre todo al articulado relacionado a las prácticas desleales, con adiciones de redacción que hablaban específicamente de los agentes económicos de menor tamaño, cuando en la LORCPM existe neutralidad en tal noción dado que se habla de manera universal de ‘operadores económicos’, sin importar cuáles sean sus características; así también, por ejemplo, en uno los párrafos se conglomeraban todas las conductas anticompetitivas consideradas en la LORCPM (i.e., abuso de poder de mercado, acuerdos y prácticas restrictivas, y prácticas desleales), cuando estas prácticas siempre estuvieron apropiadamente separadas en distintos artículos de la Ley. De esta manera, se puede discernir que el Derecho de Competencia podía resultar gravemente afectado por la introducción de distintas antinomias que perjudicarían la comprensión y aplicación adecuada de la LORCPM en cuanto a la investigación de conductas contrarias a la libre competencia. Dicho Proyecto fue puesto en conocimiento de la SCPM para que presentara sus observaciones al texto, lo cual abrió la oportunidad para que la Autoridad ecuatoriana de Competencia no solamente señale a la Asamblea los inconvenientes de mencionado Proyecto, sino que, dada la apertura de un canal de comunicación y cooperación con la Función Legislativa, mediante reuniones de trabajo se propusieron e incorporaron varios de los cambios recomendados en el peer review, entre ellos, el de ajustar la redacción de los Artículos vinculados al abuso del poder de mercado y de los acuerdos y prácticas restrictivas a la de las mejores legislaciones internacionales, así como el de enmendar los preceptos de las prácticas desleales de forma que exista la debida claridad de cuándo estas conductas derivan en daños a la competencia y cuándo resultan en perjuicio a los consumidores.[17]
De manera complementaria, la SCPM ha incluido otras reformas concernientes a la evaluación de ayudas públicas;[18] sobre este tema es necesario primero puntualizar que la Autoridad, a pesar de tener las facultades de evaluar tales ayudas, durante su historia jamás ha procedido con un análisis de esta clase, principalmente, debido a que la redacción vigente del Articulado respectivo en la LORCPM no brinda suficiente claridad de cuándo se podrán evaluar las subvenciones o exenciones (entre otras categorías) que podrían ser calificadas como “ayudas públicas”, y de que la SCPM no puede realizar acciones si primero no le son notificadas para su correspondiente evaluación. De esta forma, los textos propuestos por la SCPM solventan dichos inconvenientes, y le brindaría a la Autoridad de una herramienta sumamente importante para controlar las acciones de los diversos órganos del Estado que podrían afectar la competencia; asimismo, la SCPM, de aceptarse la Ley antes señalada tal como se ha diseñado, comenzaría a trabajar en una metodología que le permita evaluar de manera técnica el impacto de las ayudas públicas dadas desde el sector público.
Es pertinente expresar que el pasado 05 de diciembre del 2022 el Pleno Legislativo votó a favor con mayoría absoluta el Proyecto de ‘Ley de Fortalecimiento EPS’, con los cambios sugeridos por la SCPM, y ahora solamente se espera el pronunciamiento de la Función Ejecutiva (concretamente, del Presidente de la República) de si acepta la Ley tal cual ha sido aprobada por la Asamblea Nacional, o si realiza algún tipo de veto al mismo.
Es preciso resaltar que sin perjuicio de los resultados y recomendaciones dados en el peer review, el 23 de agosto de 2021 el Secretario General de la OCDE y el Presidente del BID dirigieron una carta al Presidente de la República del Ecuador en los siguientes términos:
[…] Mientras que la revisión inter-pares de Ecuador proporciona una hoja de ruta completa de reformas con el fin de fortalecer el marco de competencia de Ecuador, la revisión también encontró que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) ha sido la fuerza impulsora detrás de muchos de los esfuerzos de Ecuador para cumplir con las buenas prácticas internacionales en materia de competencia en los últimos dos años. De hecho, aplaudimos a la SCPM por su compromiso para garantizar el éxito de esta revisión entre pares a pesar de las difíciles condiciones impuestas por la actual pandemia de COVID-19. […]
Finalmente, en septiembre de 2022 en la FLACC realizada en Río de Janeiro, Brasil, se anunció que Ecuador será la Sede de dicho Foro en el año 2023.[19]
V. Desafíos a futuro del Derecho de Competencia en el Ecuador [arriba]
Aunque en los resultados del peer review se han trazado los caminos por los que debe continuar el Derecho y la Política de Competencia en el Ecuador, entre los tres desafíos más importantes que se tienen a futuro están los siguientes:
- Que se dé una mayor participación activa de la Junta de Regulación: como se relató anteriormente, las dos entidades más relevantes en cuanto a la debida aplicación de la Política de Competencia en el país son la SCPM en temas de control y la Junta de Regulación en la emisión de normas regulatorias; sin embargo, esta última dejó de estar activa desde mayo del año 2018 en que se dio una última sesión extraordinaria. Una de las posibles razones de esta situación, al menos desde mayo de 2021 en que asumió un nuevo gobierno en el Ecuador, es que desde la actual visión de la Función Ejecutiva los mercados deben tender a funcionar libremente con la menor participación posible del Estado, por lo que la Junta no sería fundamental dentro de estos principios. No obstante, entre demás razones, y posiblemente ante ciertas insistencias y recomendaciones de la SCPM a los distintos entes reguladores sectoriales de que deberían trabajar en conjunto con la Junta en búsqueda de una mejora regulatoria (al menos en el ámbito de competencia) en el Ecuador, por primera vez en más de tres años la Junta solicitó una reunión con la SCPM, misma que se dio el pasado viernes 02 de diciembre del año 2022 con el fin de discutir sobre algunas normas regulatorias emitidas en el pasado desde dicha entidad reguladora, así como para también evaluar sus medidas de regulación a futuro. Al respecto, es pertinente señalar que lo doctrina dicta que ante ciertos fallos de mercado, se pueden encontrar soluciones que mejoren la eficiencia o dinámica de los mercados con adecuadas políticas de regulación, y en este sentido, es fundamental que la Junta tome una relevancia activa para la consecución de tales objetivos.
- Evaluación de ayudas públicas y examen permanente a las políticas de precios: Como fue comentado en secciones anteriores, la SCPM se encuentra impulsando acciones que permitan viabilizar la evaluación de ayudas públicas otorgadas por el Estado que podrían distorsionar la competencia; asimismo, el Art. 32 de la LORCPM otorga la facultad a la SCPM de realizar un examen permanente a las políticas de precios que son decretadas desde la Función Ejecutiva, pero que al igual que el caso de ayudas públicas, a la fecha desde el inicio de sus funciones jamás ha ejecutado mencionados exámenes, y que resultan trascendentales en el sentido de que se podría recomendar medidas correctivas ante políticas de precios que puedan distorsionar o afectar la competencia. En esta línea, la SCPM debe continuar con los debidos ejercicios para que, además del control de conductas anticompetitivas y concentraciones acciones, siga fortaleciendo su accionar con diversas herramientas que ayuden a fomentar y fortalecer la protección de la competencia en los diferentes sectores económicos.
- Que la SCPM pueda seguir avanzando pese a sus limitaciones presupuestarias: Dentro del peer review se evidenció que el actual presupuesto de la SCPM no permite, por una parte, contar con los recursos humanos suficientes para la óptima investigación de las prioritarias prácticas anticompetitivas, y por otra, que se pueda posibilitar una mejor oferta salarial a los funcionarios de la Autoridad para, entre otros propósitos, atraer mejores profesionales y generar funcionarios de carrera que protejan la experiencia institucional a largo plazo. Si bien estos propósitos son altamente deseables, las políticas de austeridad de los últimos gobiernos del Ecuador no prevé ser diferente en los próximos años, por lo que la SCPM deberá seguir ajustado a los recursos que mantiene en la actualidad; en este sentido, ciertas estrategias como la planificación y la priorización de sus acciones de control se tornan indispensables para el cumplimiento de los objetivos institucionales, así como estructurar la manera en que sus procedimientos tiendan ser lo más eficientes posibles para aprovechar al máximo cada una de las capacidades que la SCPM ha desarrollado en los últimos años.
[1] Los criterios aquí vertidos corresponden exclusivamente a una opinión propia de mi autoría, y no representan juicios de valor de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ni de otro organismo en particular.
[2] Daniel Esteban Granja Matovelle, Intendente Nacional de Abogacía de la Competencia, Superintendencia de Control del Poder de Mercado, Quito, Ecuador, daniel.granja@barcelonagse.eu. LL.M. in Competition Law and Economics (2021 – 2022), Brussels School of Competition; Master's Degree in Specialized Economic Analysis: Competition and Market Regulation Program (2017 – 2018), Barcelona School of Economics; Diplomado en Libre Competencia con mención en Industrias Reguladas (2021), Pontifica Universidad Católica de Chile; Economista, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (2011).
[3] Por lo general, la definición de ‘poder de mercado’ es distinta (o más limitada) en algunos aspectos a la de ‘posición de dominio’ (comúnmente, la primera tiende a explicar, en los términos más sencillos posibles, el grado en que los agentes económicos pueden cobrar precios superiores a sus costos, es decir, para agentes con mayor poder de mercado, esta diferencia es más grande); no obstante, acorde a lo establecido en la LORCPM, si bien el término utilizado a lo largo de toda la Ley es el de poder de mercado, su definición, según el Art. 7 de la norma, es equivalente a la de posición de dominio, en donde textualmente se expresa lo siguiente:
“[…] Poder de mercado.- Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado […]”. (Subrayado añadido).
[4] Cabe mencionar que, a diferencia de otras legislaciones internacionales, en Ecuador (a la luz de lo dispuesto en la LORCPM) las prácticas desleales pueden entenderse como conductas anticompetitivas cuando estas “[…] impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios […]” (Art. 26 de la LORCPM). Este tema será abordado de manera más profunda en posteriores secciones de este artículo.
[5] Con la CRE, el Congreso fue reemplazado (o, más concretamente, sufrió un cambio de nombre) por la Asamblea Nacional.
[6] Se entiende que bajo la CRE, se da una ‘división’ y no una ‘separación’ de las funciones del Estado, dado que el poder estatal sería uno solo, pero se les asignan distintas atribuciones y roles a dichas funciones, sin que exista una completa independencia entre ellas en el sentido de que se han establecido diversos mecanismos de control de ‘checks and balances’ a los ejercicios públicos de cada una en relación a su ámbito de acción.
[7] En la actualidad, los representantes del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social son elegidos a través de elección popular, donde algunos de los requisitos para ser candidato es que el postulante acredite probidad notoria reconocida por el manejo adecuado y transparente de fondos públicos (solo en caso de haberlos manejado), un desempeño eficiente en la función privada o pública, diligencia y responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y que acredite trayectoria sea en organizaciones sociales, en participación ciudadana, o en lucha contra la corrupción, o un reconocido prestigio que evidencie su compromiso cívico y de defensa del interés general.
[8] Cabe mencionar que el Art. 49 del Reglamento a la LORCPM menciona que la regulación de tipo técnica, económica, o de acceso a insumos o infraestructura de los sectores regulados, que no tenga estrictamente relación directa a temas de competencia, corresponderá a las respectivas agencias de regulación y control o a los órganos del poder público competentes de la Función Ejecutiva (por ejemplo, Ministerios de Estado). No obstante, dado que pueden existir ‘zonas grises’ sobre las cuales ciertas regulaciones sectoriales podrían contener (también) aspectos de competencia, el Art. 50 de la norma antedicha determina que la Junta de Regulación y los diferentes entes regulatorios de la Función Ejecutiva, “[…] para emitir regulación sectorial […], trabajarán en estrecha colaboración y velarán por la compatibilidad de sus políticas”.
[9] La Ley de Hidrocarburos, en su Art. 1-A dispone que en “[…] todas las actividades de hidrocarburos, prohíbense prácticas o regulaciones que impidan o distorsionen la libre competencia, por parte del sector privado o público”; sin embargo, el ente regulador del sector (la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recurso Naturales no Renovables) no posee facultades ni atribuciones para investigar y/o sancionar prácticas que pudieran ser consideradas como anticompetitivas.
[10] Debe mencionarse que los actos administrativos de la SCPM pueden ser impugnados tanto por la vía administrativa como por la judicial.
[11] Este evento, que se realiza de manera anual desde el año 2003, congrega principalmente a los más altos representantes de las autoridades de Competencia de Latinoamérica y del Caribe para la promoción, discusión y apoyo de las mejores prácticas en materia de derecho y políticas de competencia.
[12] El documento, tanto en inglés como en español, se encuentra disponible en: https://www. oecd.org/countri es/ecuador/oecd-i db-peer-reviews-of-c ompetition-law-and- policy-ecuado r-2021.htm
[13] Esta problemática es discutida a mayor profundidad en la contribución que realizó Ecuador para la FLACC del año 2019, a través del documento denominado ‘Propuesta de cálculo del importe de multas de infracciones a la ley de Competencia para el caso ecuatoriano: de la Abstracción a la Confianza Legítima’, en la cual participé como uno de sus coautores; el documento puede ser revisado en el siguiente link: https://one.oecd.org/d ocument/DAF/COM P/LACF(201 9)7/en/pdf
[14] Según la gravedad de las infracciones, la LORCPM sanciona hasta con el 8 %, 10 % o 12 % del volumen de negocios total del infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, dependiendo de si estas fueron consideradas leves, graves o muy graves respectivamente.
[15] “Art. 38.- Atribuciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a través de sus órganos, ejercerá las siguientes atribuciones: […] 21. Promover medidas de control tendientes a la eliminación de barreras a la libre concurrencia al mercado, de acuerdo con los lineamientos fijados por la ley. […] 24. Proponer la remoción de barreras, normativas o de hecho, de entrada a mercados, que excluyan o limiten la participación de operadores económicos”.
[16] ‘EPS’ son las siglas para Economía Popular y Solidaria.
[17] Cabe decir, que si bien desde la perspectiva de la LORCPM se podría entender que los daños a la competencia inherentemente también afectarían a los consumidores, lo inverso no necesariamente es concebible, es decir, incluso cuando ciertas prácticas desleales pueden afectar a un grupo de usuarios, puede que no existan efectos hacia todo o gran parte del mercado.
[18] En su partes principales, los Arts. 29, 30 y 31 de la LORCPM establecen lo siguiente:
“Art. 29.- Ayudas Públicas.- Se podrán otorgar ayudas por el Estado o mediante la utilización de recursos públicos, por el tiempo que fuere necesario, por razones de interés social o público, o en beneficio de los consumidores. […]
Art. 30.- Notificación de Ayudas Públicas.- Para efectos de control y evaluación, las ayudas públicas otorgadas en virtud del artículo precedente serán notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado […]
Art. 31.- Evaluación de las Ayudas Públicas.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado examinará permanentemente las ayudas públicas conferidas en virtud de las disposiciones de este capítulo, y evaluará que cumplan con los fines que motivaron su implementación. […] Si la Superintendencia comprobare que una ayuda otorgada por el Estado o mediante recursos públicos no cumple con el fin para el cual se otorgó, o se aplica de manera abusiva o es contraria al objeto de esta Ley, mediante informe motivado, instará y promoverá su supresión o modificación dentro del plazo que determine.”
[19] La completa nota de prensa de este anuncio puede ser revisada en el siguiente link: https://www.scpm.gob.e c/sitio/boletin-de- prensa-no-002-ecuado r-sera-sede-del-foro-lati noamericano -y-del-caribe-de-co mpetencia-en-2023/
