La responsabilidad administrativa en materia de Contratación Pública en Venezuela

Por Daniel Rosas Rivero[1]

Introducción [arriba] 

El presente trabajo tiene como propósito analizar los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contenidos en el art. 166 del Decreto N° 1399 mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas[2] de Venezuela (en lo sucesivo, Ley de Contrataciones Públicas) dictada en el año 2014 en el marco de la entonces vigente Ley Habilitante[3]. Esta norma es relativamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico, ya que fue una de las disposiciones legales que sufrió más cambios con la reforma legal dictada en el año 2014, ampliándose los supuestos generadores de responsabilidad de cinco a diecisiete situaciones.

Esas nuevas disposiciones vinieron en parte a clarificar y desarrollar el débil y confuso régimen sancionatorio previsto en la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas del 06 de septiembre de 2010[4], que se había mantenido casi inalterable desde el derogado Decreto N° 1555 mediante el cual se dictó el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones[5] del 13 de noviembre de 2001 (en lo sucesivo, Ley de Licitaciones).

Ahora bien, como se explica en el presente trabajo, el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas no es explícito en relación con su ámbito de aplicación, ya que dicha norma no estipula expresamente que los supuestos sancionatorios allí contenidos son aplicables únicamente a los funcionarios públicos. Sin embargo, un análisis del contenido de la norma nos lleva a afirmar que la misma, indefectiblemente, se encuentra dirigida únicamente a los funcionarios públicos, pero entendido estos en un sentido más amplio que incluye también a los denominados servidores públicos y en general a cualquier sujeto que posea poderes de decisión en el ámbito de la contratación pública.

Es por ello, que en el presente trabajo analizaremos los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, bajo el entendido que son los supuestos dirigidos a los sujetos que ejercen una función pública y que participan en alguna de las etapas del procedimiento de contratación pública, para lo cual dividimos los referidos supuestos del art. 166 de la siguiente manera:

(i) aquellos aplicables a la unidad usuaria,

(ii) aquellos aplicables a la unidad contratante,

(iii) aquellos aplicables al personal que participa en las distintas etapas del procedimiento de contratación pública,

(iv) aquellos aplicables a funcionarios pertenecientes al Registro Nacional de Contratistas, y

(v) aquellos aplicables a la máxima autoridad del contratante.

A tal respecto debemos aclarar, que dicha clasificación es un intento personal para intentar brindar mayor claridad en cuanto a la identificación de los sujetos que pudieran ser susceptibles de la aplicación de los supuestos de responsabilidad administrativa que se analizan en el presente trabajo, y además, la clasificación se realiza con base en el diseño institucional inicial previsto en la Ley de Contrataciones Públicas, el cual pudiera variar significativamente entre los distintos contratantes en virtud de la potestad organizativa que detentan sus máximas autoridades de conformidad con el art. 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública[6] y del art. 62 de la Ley de Contrataciones Públicas, los cuales regulan la institución de la Delegación en el ámbito de la contratación pública.

Finalmente debemos referir, que el tema de la responsabilidad administrativa en materia de contratación pública no emana únicamente de la Ley de Contrataciones Públicas sino que además tenemos varios supuestos generadores de dicha responsabilidad previstos en el art. 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal[7] que pudieran resultar aplicables a la materia de contratación pública. Ahora, si bien realizaremos alguna referencia a dichos supuestos, sin embargo, el objeto del presente estudio se limita a analizar los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en la Ley de Contrataciones Públicas, por lo que conscientemente omitiremos el análisis de los supuestos previstos en la norma de control fiscal.

La responsabilidad administrativa y el sujeto destinatario de la norma en materia de contratación pública en Venezuela [arriba] 

1. La responsabilidad administrativa en Venezuela

En primer lugar, debemos comenzar aclarando a qué tipo de responsabilidad administrativa nos referiremos en el presente trabajo. En tal sentido, tal como afirma Henrique Iribarren[8], al referirnos a responsabilidad administrativa en Venezuela podemos hacer referencia, por un lado, a la responsabilidad administrativa generada por el desarrollo de la actividad administrativa de las personas morales de derecho público, territoriales e institucionales o funcionales, por órgano de la Administración Pública; y por el otro, a aquella que corresponde a los funcionarios públicos en virtud de las sanciones administrativas que le fueren impuestas por la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones.

Al respecto, este trabajo versa sobre esa última categoría de responsabilidad administrativa, es decir, la de tipo sancionatorio que recae en los funcionarios públicos por la comisión de faltas en el ejercicio de potestades públicas, que Hildegard Rondón de Sansó[9] entiende como la consecuencia para un sujeto de la violación de una norma del ordenamiento administrativo no estatutario que tiene una consecuencia primaria de carácter no corporal y generalmente pecuniario.

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2011-0052 de fecha 25 de enero de 2011 (Caso: Jorge Luis Fernández y otros), entendió la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, en los siguientes términos:

La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la violación de una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; pero, si se produce un daño, surge también la obligación adicional de repararlo, mediante la figura legal del reparo, la cual se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado de sus deberes funcionales y que han generado un daño al erario público.

En consonancia con lo anterior, Jessica Vivas Roso[10] concibe la responsabilidad administrativa como aquella tendiente a intervenir, fiscalizar, inspeccionar y enjuiciar a funcionarios que resguarden o custodien fondos y bienes públicos frente a la existencia de comportamientos corruptos o de negligencia en el cuido de los recursos del Estado; y que según el profesor Jaime Rodríguez-Arana[11] emana a su vez del principio de responsabilidad, según el cual las autoridades y sus agentes asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Finalmente, desde un punto de vista orgánico, Freddy Orlando[12] afirma que es aquella que declaran los organismos técnicos de control fiscal en caso que se compruebe que una persona -sea esta funcionario público o no- bajo cuya responsabilidad se encuentra el manejo o custodia de fondos o bienes públicos, ha incurrido en una acción, hecho u omisión antijurídica e inexcusable que se encuentre tipificada en la legislación aplicable.

2. La responsabilidad administrativa en la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela

Esclarecido lo anterior, debemos referir que una de las innovaciones más importantes incorporadas en la última reforma parcial de la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela que tuvo lugar en el año 2014, es la relacionada con la incorporación en el Titulo VI de nuevas disposiciones relativas a Infracciones y Sanciones aplicables tanto a funcionarios públicos como a los particulares. Estas nuevas disposiciones vinieron a clarificar y desarrollar el débil y confuso régimen sancionatorio previsto bajo la vigencia de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas del 06 de septiembre de 2010.

De esta manera, la reforma, por medio del art. 166, incorporó un catálogo de nuevos supuestos generadores de responsabilidad administrativa, que son específicos en materia de contratación pública, con lo cual se subsanó una deuda que tenía nuestro legislador en materia del catálogo sancionatorio aplicable en la materia. Al respecto, la hoy derogada Ley de Licitaciones contenía un catálogo sancionatorio sumamente modesto que resultaba aplicable a los funcionarios públicos, estableciendo en el art. 114 apenas cinco supuestos generadores de responsabilidad administrativa que estaban dirigidos a sancionar conductas que solo resultaban imputables a un grupo muy reducido de funcionarios públicos que participan en el trámite del procedimiento de contratación pública, obviando la inclusión de otras conductas contrarias a la Ley que bien podían tener un profundo impacto en el trámite del procedimiento administrativo.

Esta insuficiente previsión legal en materia de responsabilidad administrativa en el ámbito de la contratación pública se mantuvo en el tiempo a pesar de diversas reformas legales que ocurrieron sobre el instrumento legal que regía la materia en los años 2008, 2009 y 2010, ya bajo la denominación de Ley de Contrataciones Públicas, subsistiendo además otros supuestos sancionatorios previstos en otras leyes, a saber: la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y la Ley del Estatuto de la Función Pública[13].

Actualmente, gracias a la reforma ocurrida en el año 2014, tal como afirma Alejandro Canónico Sarabia[14], la norma de contratación pública contiene un subsistema dedicado al ámbito sancionatorio administrativo, incorporando nuevos supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a los funcionarios infractores y que se suman a aquellos supuestos de responsabilidad que ya establecía, otras normas, como por ejemplo, la anteriormente referida norma de control fiscal. Es por ello, que debemos reconocer que la reforma legal ocurrida en el año 2014 acertó con la inclusión de doce nuevos supuestos generadores de responsabilidad administrativa aplicables a los funcionarios públicos.

Así, en nuestra opinión, la Ley de Contrataciones Públicas establece un sistema sancionatorio más robusto en materia de contrataciones públicas, al incluirse nuevos supuestos que, bajo la vigencia del ordenamiento jurídico anterior no resultaban sancionables administrativamente, por lo que debían intentar encuadrarse en supuestos de hecho previstos en otros instrumentos normativos que muchas veces carecían de la especificidad necesaria para tal fin ó que simplemente resultaban incompatibles con las nuevas disposiciones que se habían dictado hasta el momento en materia de contrataciones públicas.

3. ¿Quiénes están sujetos a la responsabilidad administrativa del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela?

El art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas no es perfecto, siendo que no es explícito en relación con su ámbito de aplicación, ya que no estipuló expresamente que los supuestos sancionatorios allí contenidos son aplicables únicamente a los funcionarios públicos. Al respecto, Alejandro Canónico Sarabia [15] observa en el diseño y contenido de la norma, que principalmente estos supuestos de responsabilidad administrativa están pensados para aplicarlos a los funcionarios públicos vinculados con los contratantes o poderes adjudicadores.

En consonancia con lo anterior, un análisis del contenido de la norma nos lleva a afirmar que la misma, indefectiblemente, se encuentra dirigida únicamente a los funcionarios públicos, con base en dos razones.

La primera, es que la Ley de Contrataciones Públicas incorporó una norma explícita dirigida a los particulares, que se encuentra contenida en el art. 167, cuyo bautizo es “Supuestos Generadores de Sanciones a los Particulares”.

La segunda razón es un poco más compleja, y radica en la naturaleza intrínseca de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en el art. 166. En tal sentido, cada uno de los diecisiete supuestos de hecho allí contenidos solo pueden ser realizados o materializados por sujetos que ejerzan la función pública, ya que son actividades propias de cargos públicos, que de ninguna manera pueden ser ejecutadas por un sujeto ajeno a la Administración. Así, no es posible encontrar un administrado que pueda aplicar una modalidad de selección errónea, ni un administrado que omita preparar el presupuesto base de una contratación, ni mucho menos con un administrado que omita someter un acto administrativo a la consideración de la Comisión de Contrataciones; ya que tales actividades, única y exclusivamente, pueden ser realizadas por un funcionario público.

No obstante, debemos aclarar que cuando nos referimos a funcionarios públicos lo hacemos en un sentido amplio y no necesariamente limitado a la concepción legal restringida de tal concepto, por ejemplo, como el que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública[16]. En tal sentido, de conformidad con su art. 3, funcionario público es toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente.

Sin embargo, el ámbito de aplicación de la referida Ley, previsto en el parágrafo único de su art. 1, que el legislador decidió definir no por medio de la enumeración de los entes y órganos sujetos a dicha norma, sino por el contrario, enumerando los entes y órganos excluidos de la aplicación de esta, con lo cual, el ámbito de aplicación de esta Ley no incluye entes y órganos públicos administrativos que sí se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas, como lo son: el Poder Legislativo Nacional, el Servicio Exterior, el Poder Judicial, el Poder Ciudadano, el Poder Electoral, la Procuraduría General de la República, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y las universidades nacionales.

Es por ello, que nuestra referencia a funcionario público en el presente trabajo debe incluir a todo sujeto que pueda ser considerado como trabajador al servicio de alguna unidad que forme parte de lo que se considera como contratante, a la luz de la Ley de Contrataciones Públicas. Al respecto, el numeral 1 del art. 6 de la referida Ley define al contratante como:

Definiciones

Art. 6. A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente:

1. Contratante: Sujeto contemplado en el ámbito de aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que ejecuta los procesos previstos para la selección y administración de contratos referidos a la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.

De conformidad con lo anterior, a la luz de la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela, contratante es cualquier sujeto que ejecute los procesos de contratación previstos en la Ley. Como vemos, esta definición tiene una orientación subjetiva referida a la actividad que ejecuta el sujeto, sin incluir en el mismo elemento relacionado con el aspecto orgánico, como pudiera ser, la necesidad de formar parte de algún órgano o ente administrativo.

La anterior precisión reviste suma importancia en materia de contratación pública, ya que el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas previsto en su art. 3, incluye algunos sujetos de naturaleza privada y mixta (público-privada), a saber:

(i) Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República Bolivariana de Venezuela y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50 %) del patrimonio o capital social respectivo (numeral 3).

(ii) Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50 %), las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior (numeral 4).

(iii) Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquéllas en cuya administración éstas tengan participación mayoritaria (numeral 5).

(iv) Las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de base del Poder Popular cuando manejen fondos públicos (numeral 6).

(v) Las asociaciones socioproductivas y cualquier otra forma de organización popular cuando manejen fondos públicos (numeral 7).

Estos sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas son precisamente a los que nos referimos cuando afirmamos que sus trabajadores no son formalmente funcionarios públicos, ya que si bien su creación contiene en algunos casos elementos mixtos del derecho público y del derecho privado[17], sin embargo, sus relaciones laborales son reguladas por ley ordinaria, a saber, por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. No obstante, a pesar de la regulación de su relación laboral, el hecho que la Ley de Contrataciones Públicas incluya a estos sujetos en su ámbito de aplicación y que les atribuya poderes de decisión en el marco de las contrataciones públicas, los convierte en susceptibles de la aplicación de todo el marco jurídico normativo en la materia, incluido las sanciones previstas en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas que son objeto del presente trabajo.

Esta categoría de trabajadores que desempeñan función pública pero no son formalmente considerados como funcionarios públicos bajo el amparo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son los que se conocen como Servidores Públicos, de conformidad con el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos[18] dictado por la Contraloría General de la República, el cual define estos sujetos como:

(…) toda persona investida de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento, designación o contrato, otorgado por la autoridad competente, que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio de los entes u organismos del sector público, aun cuando realice actividades fuera del territorio de la República. (art. 3)

Por tanto, con base en el análisis que precede, a los efectos del presente trabajo entenderemos que los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas se encuentran dirigidos tanto a los Funcionarios Públicos en el sentido formal que se deriva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en el sentido más amplio a todo aquel Servidor Público que ejecute actividad administrativa en el ámbito de la contratación pública, como lo define el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos.

4. Sujeción desde el punto de vista orgánico

En el procedimiento de contratación pública participan una amplia diversidad de sujetos, siendo que diversas unidades y oficinas administrativas tienen participación en este procedimiento administrativo especial, y la Ley de Contrataciones Públicas prevé distintos órganos cuyas atribuciones varían según la modalidad de selección de contratistas, de acuerdo con la complejidad y las cantidades a contratar[19].

Dicha particularidad del procedimiento administrativo de contratación pública es sumamente relevante desde el punto de vista sancionatorio, ya que los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contenidos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas son realmente específicos, por lo que la aplicación de cada supuesto se encuentra limitada en relación con su destinatario, debido a que, por un lado, tenemos algunos supuestos de hecho dirigidos a personas que integran una unidad administrativa específica, que son los únicos responsables de la actividad cuya omisión o incumplimiento se sanciona, y por otro lado, tenemos otros supuestos generadores de responsabilidad administrativa que pueden ser aplicados a sujetos pertenecientes a más de una unidad administrativa que participa en el procedimiento administrativo especial, ya que la actividad cuya omisión o incumplimiento se sanciona puede ser desplegada por diversos sujetos pertenecientes a unidades administrativas distintas.

Es por ello, que para mayor entendimiento y claridad sobre los sujetos a quienes resultan aplicables los supuestos generadores de responsabilidad administrativa que analizaremos, hemos decidido dividirlos en cinco grupos, a saber:

- Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a la unidad usuaria: numerales 1, 2, 4, 7, 8 y 13 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

- Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a la unidad contratante: numerales 6, 9 y 10 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

- Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables al personal que participa en distintas etapas del procedimiento de contratación pública: numerales 3, 5, 11, 12, 15 y 16 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

- Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a funcionarios pertenecientes al Registro Nacional de Contratistas: numeral 14 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

- Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a la máxima autoridad del contratante: numeral 17 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Ahora bien, a los fines del presente estudio debemos hacer una importante salvedad, y es que la anterior clasificación es un intento personal para intentar brindar mayor claridad en cuanto a los sujetos que pudieran ser susceptibles de la aplicación de los supuestos de responsabilidad administrativa previstos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas. Sin embargo, debemos referir, que la clasificación se realiza con base en el diseño institucional inicial previsto en el referido cuerpo normativo, el cual pudiera variar significativamente entre contratantes en virtud de la potestad organizativa que detentan sus máximas autoridades de conformidad con el art. 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública[20] y del art. 62 de la Ley de Contrataciones Públicas[21] que incorpora la institución de la Delegación en el ámbito de la contratación pública.

Supuestos de responsabilidad administrativa previstos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela [arriba] 

1. Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a la unidad usuaria: numerales 1, 2, 4, 7, 8 y 13 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas

El numeral 2 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas define lo que debe entenderse por Unidad Usuaria, en los siguientes términos:

Definiciones

Art. 6. A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente: (…)

2. Unidad Usuaria: Es la unidad responsable de efectuar las actividades previas a la contratación, formular el requerimiento a la Unidad Contratante, administrar el contrato y evaluar la actuación y desempeño del contratista en los procedimientos de contratación previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

En similares términos, el art. 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas[22], define la Unidad Usuaria:

Art. 2: A los efectos de este Reglamento, se entiende por: (…)

Unidad Usuaria: Es la unidad responsable de efectuar las actividades previas a la contratación, formular el requerimiento a la Unidad Contratante, administrar el contrato y evaluar la actuación y desempeño del contratista durante su ejecución, en la contratación para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras en las modalidades de selección de Contratistas previstas en la ley de Contrataciones Públicas y en los procedimientos excluidos de la aplicación de las modalidades de selección.

De las anteriores definiciones podemos colegir que, en materia de contratación pública en Venezuela, la Unidad Usuaria es la unidad administrativa que requiere o solicita la prestación del servicio, la ejecución de la obra o la adquisición del bien, que serán objeto del trámite de la modalidad de selección de contratistas que corresponda. En tal sentido, al ser la unidad administrativa que requiere entonces de la contratación, es la llamada a efectuar las actividades previas previstas en el art. 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, así como a formular el requerimiento a la Unidad Contratante, administrar el contrato y evaluar la actuación y desempeño del contratista.

Esta unidad usuaria es evidentemente distinta a la Comisión de Contrataciones, ya que, en todo caso, la unidad usuaria es la encargada de realizar todas las diligencias previas y la que tiene conocimiento específico de la necesidad y la Comisión de Contrataciones solo debe calificarse como Unidad Contratante, ya que precisamente la actividad que despliega esta Comisión es la referida al trámite y sustanciación de la modalidad de selección de contratistas. Esta calificación de la Comisión de Contrataciones como Unidad Contratante quedó saldada en el hoy vigente numeral 3 del art. 6 de la vigente Ley de Contrataciones Públicas, que expresamente indica que, en la realización de concursos abiertos y cerrados, la Comisión de Contrataciones actuará como Unidad Contratante.

Ahora bien, es necesario hacer una precisión, y es que, si bien la Comisión de Contrataciones participa en algunos casos como Unidad Contratante en el trámite de alguna modalidad de selección de contratistas, sin embargo, es posible que la Unidad Usuaria y la Unidad Contratante coincidan en un mismo órgano administrativo. Tal es el caso, por ejemplo, de algunas direcciones u oficinas de compras o de administración, que además de tener atribuciones relacionadas con la realización de las actividades previas a una contratación por ser los destinatarios directos de un bien, obra o servicio, pues también tienen delegaciones específicas que le permiten ampliar su rango de actuación, incluso pudiendo tramitar la modalidad de selección de contratistas y hasta suscribir los contratos u órdenes correspondientes. En todo caso, ello dependerá del diseño de la estructura administrativa de cada ente contratante y de los poderes que hayan sido delegados en tal estructura a través del ejercicio de la Potestad Organizativa.

Aclarado entonces lo que debemos entender como Unidad Usuaria en el marco del procedimiento administrativo especial de contratación pública en Venezuela, los supuestos de responsabilidad administrativa del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas que le resultan aplicables, son los que siguen.

1.1 Numeral 1 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Omitir las actividades previas al proceso de selección de contratistas.

Las actividades previas al proceso de selección de contratistas que deben realizar los contratantes se encuentran previstas en el art. 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, las cuales aplican en la sustanciación de todas las modalidades de selección de contratistas y también en los procedimientos excluidos de la aplicación de estas modalidades previstos en el art. 5 de la Ley. Estas actividades son:

a) Preparar el presupuesto base;

b) Incluir la programación presupuestaria;

c) Elaborar de las especificaciones técnicas de la obra, bien o servicio a contratar;

d) Determinar las ventajas económicas y técnicas de la contratación;

e) Prever en la programación anual de compras (si es aplicable);

f) Elaborar el modelo del contrato;

g) Notificar al órgano competente en la planificación central (solo si el procedimiento tiene carácter plurianual);

h) Evaluar la recurrencia de la contratación y determinar si es viable agruparla en un solo procedimiento o bajo la modalidad de contrato marco, estimando las cantidades de bienes servicios u obras a contratar; y

i) Realizar la precalificación legal, financiera y técnica de los participantes (en caso de que se trate de Concurso Cerrado, Consulta de Precios o de una Contratación Directa).

El objeto de imponer la realización de estas actividades previas, tal como lo indica el art. 2 de la Ley, es garantizar la oportuna contratación, ello con base en un reconocimiento explícito sobre la importancia del principio de planificación. Asimismo, la obligatoria realización de las actividades previstas en el art. 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas también persigue que la selección de contratistas se realice apegada al ordenamiento jurídico que regula a la Administración Pública, imponiéndose así la obligación de realizar ciertos trámites administrativos previos, que imponen otros instrumentos jurídicos como presupuestos de la actividad desplegada por la Administración Pública, por ejemplo, en materia presupuestaria[23].

De esta manera, cada uno de estas actividades previas se constituyen en distintas etapas o fases de un solo procedimiento administrativo especial, como lo es el procedimiento de selección de contratistas, gracias a cuyo trámite la Administración Pública va formando su voluntad en la determinación del participante más idóneo para contratar la actividad objeto de licitación, hasta concluir con la adjudicación, una vez se han tramitado todas las etapas de procedimiento, es decir, una vez se ha cumplido totalmente el proceso de formación de voluntad de la Administración.

La importancia de la inclusión de este nuevo supuesto generador de responsabilidad radica principalmente, en que la ausencia de estos trámites administrativos previos le restaría objetividad, precisión y legalidad al procedimiento de selección de contratistas, ya que la Administración carecería de los elementos objetivos indispensables para formar su voluntad, incluso colocando en riesgo el patrimonio público, ya que se sustanciaría un procedimiento de selección de contratistas prácticamente a ciegas, es decir, sin contar con los elementos mínimos esenciales para que cualquier contratación no solo satisfaga los fines de la Administración y el interés general, sino que también derive en una ejecución racional de los recursos públicos.

En todo caso, este supuesto generador de responsabilidad administrativa resulta exclusivamente aplicable a los sujetos responsables de la unidad usuaria, ya que son los únicos llamados a realizar las Actividades Previas, de conformidad con los antes citados numeral 2 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas y el art. 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.

Numeral 2 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Dejar de aplicar la modalidad de selección de contratista correspondiente conforme a la Ley.

Este es probablemente uno de los supuestos generadores de responsabilidad más importantes en materia de contratación pública en Venezuela, ya que supone la inobservancia de uno de los elementos esenciales del sistema de contrataciones públicas previsto en el país, que es, la selección de la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable para una determinada contratación.

Este supuesto generador de responsabilidad administrativa sería imputable, principalmente, a algún sujeto perteneciente a la unidad usuaria, ya que son los funcionarios de la referida unidad los llamados a efectuar las actividades previas a la contratación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas y el art. 7 de su Reglamento, entre las que se incluyen las actividades previas que garanticen una adecuada selección, tales como: preparar el presupuesto base, evaluar la recurrencia de la contratación y determinar si es viable agruparla en un solo procedimiento o bajo la modalidad de contrato marco; actividades estas que son esenciales para la determinación de la modalidad de selección que resulta aplicable en un caso determinado.

Sin embargo, tal como se explica mas adelante en este trabajo, debemos hacer una precisión en el caso de la modalidad de Contratación Directa, ya que en este procedimiento el sujeto llamado a determinar la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable es, en principio, la máxima autoridad del contratante[24], a tenor de lo dispuesto en el art. 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, que reconoce en esa autoridad la obligación de justificar la procedencia de dicha modalidad mediante la suscripción de un Acto Motivado, el cual debe ser sometido a la opinión no aprobatoria ni vinculante de la Comisión de Contrataciones, según lo disponen el numeral 12 del art. 15[25] y el art. 103[26] de la Ley de Contrataciones Públicas.

Retomando la procedencia del supuesto generador de responsabilidad bajo estudio, en consonancia con Alejandro Canónico Sarabia[27], entendemos que el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 2 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, puede materializarse en tres casos:

1.2.1 Cuando no se aplique ninguna modalidad de selección de contratistas previo a la suscripción de algún contrato, pese a que el contratante estaba obligado a ello en virtud del objeto del contrato.

Esta situación se encuentra también regulada en el numeral 1 del art. 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que establece un supuesto generador de responsabilidad administrativa cuando opere la “inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda”. Es decir, se sanciona la ausencia total o parcial del procedimiento de selección que resultaba aplicable a una determinada contratación.

Este caso es uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de mayor gravedad en materia de contratación pública en Venezuela, ya que supone la inexistencia parcial o total de la modalidad de selección de contratistas que resultaba aplicable, es decir, supone obviar la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos para que la Administración venezolana contrate de una manera legalmente vinculante.

Al respecto debemos referir, que en Venezuela las únicas contrataciones que se encuentran totalmente excluidas de la aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento son las detalladas en su art. 4, que dicta:

Exclusiones de la Ley

Art. 4°. Se excluyen de la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las contrataciones que tengan por objeto:

1. La ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de obligaciones asumidas en acuerdos internacionales entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, o en el marco de contratos o convenios suscritos con organismos internacionales.

2. La contratación con empresas constituidas en el marco de acuerdos internacionales.

3. Los servicios laborales.

4. El arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero,

5. El patrocinio en materia deportiva, artística, literaria, científica o académica.

Estas exclusiones no privan de cumplir con lo establecido en las demás disposiciones que regulan la materia de contratación pública, a los fines de establecer garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones contractuales y además promuevan la participación nacional.

No obstante lo anterior, los contratantes estarán obligados a dar cumplimiento al suministro de información prevista en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto a los contratos y su ejecución, que se realicen bajo los numerales 1 y 2 de este art.

De conformidad con lo anterior, solo esas cinco categorías de contratos se encuentran totalmente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas en Venezuela, por lo que al momento de realizar el examen de aplicabilidad de la Ley de Contrataciones Públicas a una determinada contratación, se debe ser sumamente cuidadoso en su análisis y aplicar una interpretación estricta y conservadora de la norma antes transcrita, de forma de salvar la posible responsabilidad administrativa del funcionario que tome la decisión.

1.2.2 Cuando el contratante no aplica la modalidad de contratación que debía aplicar, en función de las circunstancias, objeto y monto del contrato, y en su lugar, emplea otra modalidad de contratación distinta a la indicada en la Ley:

Esta situación se fundamenta en que el operador administrativo, si bien aplicó una de las modalidades de selección de contratistas previstas en la Ley, sin embargo, en definitiva, no aplicó la modalidad de selección correcta para la contratación de la obra, bien o servicio.

Esta situación pueda darse, por ejemplo, en el caso que se adjudique a través de una Contratación Directa y que el objeto de la contratación no se encuadre de forma correcta en uno de los supuestos taxativos previstos en el art. 101 de la Ley de Contrataciones Públicas.

También puede incurrirse en este supuesto generador de responsabilidad administrativa en el caso que no se respeten los parámetros cuantitativos fijados para cada modalidad de selección de contratistas y que tal inobservancia a dichos parámetros no se haya justificado en alguna de las múltiples excepciones que prevé el ordenamiento jurídico venezolano en la materia.

Sobre este particular debemos advertir, que en Venezuela la determinación de la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable a un determinado contrato puede llegar a convertirse en una tarea realmente compleja.

A modo de ejemplo tenemos el caso de la Contratación Directa, la cual no está atada a un parámetro cuantitativo específico, sino que el legislador enumeró, en los arts. 5 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, nada menos que veintiocho situaciones supuestamente excepcionales con base en las cuales se puede proceder por dicha modalidad de selección. Sumando esas veintiocho excepciones a las otras cuatro que prevé la Ley en la aplicación de los parámetros previstos para el Concurso Cerrado y la Consulta de Precios[28], así como también los cinco supuestos de exclusión total de aplicación de la Ley que referimos anteriormente y que se encuentran previstos en el art. 4, tenemos que en Venezuela deben analizarse nada menos que treinta y siete excepciones para la determinación de la modalidad de selección de contratistas que debe sustanciarse frente a una determinada contratación[29].

Lo anterior no incluye los diversos Regímenes Especiales que se han dictado en materia de contrataciones públicas en los últimos años[30], los cuales alargan la lista de excepciones a la aplicación de los parámetros cuantitativos previstos en la Ley de Contrataciones Públicas de Venezuela para la determinación de la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable en una contratación específica.

Tal como afirma el profesor Allan Brewer-Carías[31], la anterior situación demuestra que la regla en materia de selección de contratistas es la excepción, habiendo desaparecido materialmente la licitación y aumentado el ámbito de la contratación directa, el cual se ha expandido en la propia Ley.

Como consecuencia de lo anterior, quien tenga la atribución para determinar la modalidad de selección de contratista que resulta aplicable a un caso concreto se encuentra ante una actividad realmente riesgosa y compleja, ya que para realizar tal determinación debe sortear un caudal de excepciones, y cualquier error que cometa en tal sentido lo colocará en riesgo de ser sancionado administrativamente.

En todo caso, esta inaplicación de la modalidad de selección llamada a sustanciarse por la Ley de Contrataciones Públicas, atenta contra el sistema de contrataciones públicas vigente, y consciente o inconscientemente un funcionario puede buscar eludir la aplicación de una modalidad de selección de contratistas y propender a la aplicación de una modalidad distinta de forma de tener mayor discrecionalidad[32]. De allí que compartimos la necesidad de que este supuesto sancionatorio exista, aunque abogamos porque en una futura reforma de la Ley se reduzca el número de excepciones aplicables a los parámetros cuantitativos.

1.2.2. Cuando se incurre en el fraccionamiento prohibido por la Ley de Contrataciones Públicas.

En relación con el fraccionamiento, el art. 57 de la Ley de Contrataciones Públicas establece lo siguiente:

Prohibición de Fraccionamiento

Art. 57. Se prohíbe dividir en varios contratos la ejecución de una misma obra, la prestación de un servicio o la adquisición de bienes, con el objeto de disminuir la cuantía del mismo y evadir u omitir normas, principios, modalidades de selección o requisitos establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento.

De conformidad con la norma antes transcrita, el fraccionamiento opera cuando se pretende dividir un único contrato en varios contratos distintos de forma de evadir la aplicación de los parámetros cuantitativos previstos para cada modalidad de selección de contratistas y así justificar la aplicación de una modalidad de selección de contratistas que solo resulta aplicable gracias a la disminución del monto del contrato. En tal sentido podemos afirmar, que el fraccionamiento constituye un verdadero fraude a la ley, ya que se fundamenta en una manipulación del monto del contrato, el cual se divide de manera que se evite la aplicación de la modalidad de selección de contratistas que hubiese resultado aplicable en caso de que no hubiese ocurrido tal manipulación.

El fraccionamiento se presenta, por ejemplo, cuando un contrato se divide en tantas etapas y contratos distintos que se adjudican separadamente en distintos procedimientos de selección de contratistas, y cuando los montos de dichos contratos se suman se constata que de haberse adjudicado todos los contratos en un único procedimiento de selección de contratistas, la modalidad de selección de contratistas que resultaba aplicable hubiese sido distinta a la modalidad de selección de contratistas realmente utilizada para adjudicar cada contrato por separado.

Ello se presenta con mucha frecuencia en las contrataciones relacionadas con suministros y materiales de oficina, que muchos contratantes tienen por costumbre realizar a través de varias contrataciones que se realizan a lo largo de un mismo ejercicio fiscal. En ese sentido, si al final del ejercicio fiscal se constata que el monto total de esas diversas contrataciones obligaba a la aplicación de una modalidad de selección de contratistas que es distinta a la modalidad de selección que en definitiva aplicó el contratante en cada caso, el funcionario encargado de la determinación de la modalidad de selección que resultaba aplicable será susceptible de la sanción administrativa prevista en el numeral 2 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En todo caso, es importante acotar que solo se incurre en fraccionamiento si hay una variación en la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable, por lo que, si la modalidad de selección de contratistas no varía, a pesar incluso de que el contrato se divida en varias etapas o contratos distintos, pues en ese caso no existe fraccionamiento, ya que en Venezuela la variación de la modalidad de selección de contratistas es el elemento clave para determinar la existencia de esta institución prohibida por la Ley de Contrataciones Públicas[33].

Como corolario de lo anterior podemos afirmar, que el hecho de incurrir en fraccionamiento es en definitiva la configuración del supuesto generador de responsabilidad previsto en el numeral 2 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que se deja de aplicar la modalidad de selección de contratistas que correspondía conforme a la referida Ley, para optar por una modalidad de selección de contratistas distinta, en cuyo trámite, con toda seguridad, el funcionario sustanciador tendrá mayor discrecionalidad.

1.3 Numeral 4 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Omitir la elaboración del presupuesto base para la aplicación de las modalidades de selección de contratistas.

El numeral 16 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas define el Presupuesto Base en los siguientes términos:

Art. 6. A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente: (…)

16. Presupuesto Base: Es una estimación de los costos que se generan por las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios.

Entonces, el presupuesto base es una estimación o aproximación de los costos que se generan por las especificaciones técnicas de la obra, bien o servicio requerido, es decir, es la mejor estimación posible de los costos de la contratación que, a tenor de lo dispuesto en el art. 59 de la Ley de Contrataciones Públicas[34], debe ser preparado para todos los procesos de selección de contratistas y su monto total, incluyendo los tributos, debe ser informado a los participantes en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratación, pudiendo mantenerse en reserva su estructura de costos.

El presupuesto base es quizás el documento más importante en materia de contrataciones públicas en Venezuela, ya que la estimación que contiene es el elemento principal para determinar la modalidad de selección de contratistas aplicable a una determinada contratación. En tal sentido, si no se cuenta con el presupuesto base es imposible aplicar los parámetros cuantitativos que definen la aplicación de las modalidades de selección de contratistas previstas en la Ley de Contrataciones Públicas[35], por lo que sería imposible conocer cuál es la modalidad de selección que se debe aplicar para una contratación en específico.

En relación con el sujeto a quien puede estar dirigido este supuesto de responsabilidad administrativa, como vimos anteriormente el literal “a” del art. 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas menciona el presupuesto base como una de las actividades previas que debe cumplir la unidad usuaria, por lo que, la omisión de preparar el presupuesto base puede ser sancionado a través, tanto del numeral 1 como del numeral 4 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, siendo el último supuesto el de mayor relevancia en atención a su especialidad.

No obstante, el art. 60 de la Ley de Contrataciones Públicas indica que los contratantes definirán dentro de su estructura organizativa la Unidad encargada de la elaboración o validación del Presupuesto Base. Estas normas no son necesariamente contradictorias, ya que pudiera darse el caso, y quizás sería lomas lógico, que la unidad que prepare el presupuesto base sea aquella que requiere directamente la obra, bien o servicio, ya que es la que tiene conocimiento directo de las especificaciones técnicas requeridas para satisfacer la necesidad específica a través del procedimiento de contratación pública, siendo además la que pudiera tener mejor referencia sobre su costo de mercado. Sin embargo, la determinación definitiva dependerá del diseño organizativo generado a partir del ejercicio de la potestad organizativa.

Por otro lado, la inclusión del monto del presupuesto base en los Pliegos de Condiciones o Condiciones de la Contratación es uno de los grandes avances de la reforma de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2014 en materia de transparencia, por lo que obviar su realización y posterior inclusión en dichos Pliegos o Condiciones, no solo atentaría contra dicho principio sino también impediría cumplir con los requisitos del Pliego de Condiciones, previstos en los arts. 59 y 66 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En relación con el sujeto a quien se encuentra dirigido este supuesto sancionatorio previsto en el numeral 4 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, estimamos que el mismo se encuentra dirigido a los sujetos encargados de la elaboración del presupuesto base, que a tenor de lo dispuesto en el art. 60 ejusdem se “… definirán dentro de su estructura organizativa la Unidad encargada de la elaboración o validación del Presupuesto Base”. Entonces, para la elaboración del presupuesto base es necesario que los contratantes cuenten con unidades especializadas en la materia, que soliciten estimaciones y costos de mercado referenciales, que sean lo suficientemente creíbles y ajustados a la realidad, de forma que la estimación global que se realiza no sea muy distinta al costo que en definitiva se oferte en el procedimiento de selección de contratistas.

Lo último es de suma importancia, ya que una mala o ineficiente elaboración del presupuesto base puede traer no solo consecuencias legales por una mala determinación de la modalidad de selección que debe aplicarse sino también porque ello puede hacer ineficiente la selección del contratista al recibirse ofertas que excedan sustancialmente la estimación que el contratante había realizado.

Como corolario de lo anterior, tal como dijimos al momento de analizar el tema de las actividades previas a la contratación previstas en el art. 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, la elaboración del presupuesto base es precisamente una de esas actividades previas que debe realizar el contratante que, a falta de identificación precisa de la unidad organizativa encargada de realizarlos, recaerá la responsabilidad en la unidad usuaria de cada contratación.

1.4 Numeral 7 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Incumplir con las actividades relacionadas con el control del contrato.

La Ley de Contrataciones Públicas establece la obligación de implantar una serie de controles que regulen distintos aspectos relacionados con la ejecución de los contratos, cuyo incumplimiento será objeto de sanción administrativa. Este control forma parte de verdaderas potestades de dirección, suspensión y control que posee la Administración en Venezuela y que se traduce en dar órdenes e instrucciones al contratista, en cuanto a la forma y modalidades de ejecución del contrato[36].

En el caso de las comunas, consejos comunales y organizaciones de base del poder popular, en Venezuela estas son instancias de participación social y popular desarrolladas bajo el marco del denominado Estado Comunal, cuya constitucionalidad es ampliamente debatida siendo que emana de un conjunto de normas dictadas a raíz de un proyecto de reforma constitucional rechazado mediante referéndum en el 2007. En todo caso, el art. 27 de la Ley de Contrataciones Públicas regula la implantación de mecanismos de control social por parte de las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de Base del Poder Popular, quienes, al formalizar la contratación, deben asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, a través del establecimiento de mecanismos para el control y seguimiento en la ejecución de los contratos, aplicando los elementos de control social hasta su terminación.

En relación con órganos y entes administrativos, el art. 118 de la Ley de Contrataciones Públicas establece la necesidad de implantar controles que regulen una serie aspectos, entre los que destacan:

(i) cumplimiento de la fecha de inicio de la obra o suministro de bienes y servicios;

(ii) otorgamiento del anticipo, de ser aplicable;

(iii) cumplimiento del compromiso de responsabilidad social;

(iv) finiquitos y pagos;

(v) evaluación de desempeño del contratista;

(vi) cierre administrativo del contrato; entre otros.

Adicionalmente, el art. 136 de la Ley de Contrataciones Públicas, expresión de las cláusulas exorbitantes característica de los Contratos Administrativos en Venezuela, delega en el contratante el ejercicio del control y la fiscalización de los contratos que suscriba, para lo cual el contratante deberá asignar supervisores o ingenieros inspectores, de acuerdo a la naturaleza del contrato, pudiendo incluso subcontratar estos servicios, pero bajo el entendido que el contratante deberá designar funcionarios responsables de verificar que los supervisores o ingenieros inspectores que se contraten, efectivamente cumplan con las obligaciones que en tal sentido contraigan. Al respecto, los arts. 137, 138 y 140 de la Ley de Contrataciones Públicas atribuye las tareas de supervisión y fiscalización de la ejecución del contrato a las figuras del Responsable de la Supervisión en Contrataciones de Bienes y Servicios, el Ingeniero Inspector de Obras y el Ingeniero Residente, respectivamente.

Por otro lado, en materia de pagos, el art. 141 de la Ley de Contrataciones Públicas establece las comprobaciones y verificaciones que el contratante debe realizar para tramitar los mismos, y el art. 142 ejusdem indica que, en los casos de obras y servicios, el contratante debe informar al contratista los formularios y valuaciones que debe elaborar.

Como corolario de lo anterior, a tenor de lo dispuesto en la definición de Unidad Usuaria contenida en el numeral 2 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas, a dicha unidad administrativa le corresponde “administrar el contrato y evaluar la actuación y desempeño del contratista”. Por tanto, cualquier acción u omisión que sea considerada como incumplimiento de las actividades relacionadas con el control del contrato, debe ser entonces imputada al funcionario responsable de la contratación en la unidad usuaria del contratante.

1.5 Numeral 8 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Dejar de realizar el cierre administrativo de los contratos.

Tal como vimos anteriormente, el cierre administrativo del contrato es una de las actividades de control del contrato detalladas en el art. 118 de la Ley de Contrataciones Públicas. Su importancia radica en que se constituye en el medio tendente a verificar y certificar el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por las partes contratantes, realizando el finiquito contable para la devolución de las retenciones que aún existieren y luego proceder a la liberación de las fianzas que se hubiesen constituido; todo lo cual concluirá con el cierre administrativo del contrato[37].

Ahora bien, ni la Ley de Contrataciones Públicas ni su Reglamento expresamente establecen sobre quién recae la obligación de realizar el cierre administrativo del contrato. Sin embargo, haciendo una interpretación de las definiciones que la Ley de Contrataciones Públicas establece para las figuras de unidad usuaria y unidad contratante, entendemos que el llamado a realizar el cierre administrativo del contrato debe ser quien lo administra, es decir, la unidad usuaria, de conformidad con las facultades que le reconoce el numeral 2 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas. En cuyo caso, cualquier responsabilidad administrativa derivada de la omisión de realizar el cierre administrativo del contrato debe recaer, desde nuestro punto de vista, en el funcionario designado por la unidad usuaria.

En todo caso, lo que sí es claro es que en el caso de contratos de suministro de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, derivados de contrataciones que hayan sido recomendadas por la Comisión de Contrataciones, a tenor de lo dispuesto en el numeral 16 art. 15 de la Ley de Contrataciones Públicas y el numeral 15 del art. 165 del Reglamento, es la Comisión de Contrataciones quien debe aprobar el cierre administrativo del contrato, previa verificación de las actividades detalladas en el antes referido art. 118 de la Ley de Contrataciones Públicas. En tal sentido, cualquier omisión que se detecte en el cierre administrativo del contrato, en el que haya participado la Comisión de Contrataciones, serán también sus miembros responsables administrativamente a tenor del numeral 8 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

1.6 Numeral 13 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Proceder a seleccionar por la modalidad de contratación directa o consulta de precios en violación de lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento.

Como explica Alí Daniels[38], los supuestos de responsabilidad administrativa del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas se enfatizan en tipificar las conductas ilícitas que conlleven al trámite de una modalidad de selección de contratistas que no se corresponde con lo exigido por la norma, al punto que existen ciertos supuestos de responsabilidad administrativa que se solapan, tal como ocurre con los numerales 2 (dejar de aplicar la modalidad que corresponde) y 13 (errar al escoger la modalidad de contratación directa o consulta de precios), que en esencia establecen sanciones a la errónea escogencia de la modalidad de selección de contratistas.

Ello se explica por el hecho que en Venezuela la Ley de Contrataciones Públicas establece un sistema sumamente confuso para seleccionar la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable a un determinado contrato. Así, como ya explicamos en el presente trabajo al referirnos al numeral 2 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, el principal método que permite determinar la modalidad de selección que debe aplicarse, es a través de los parámetros cuantitativos previstos en dicha Ley, aunque existen al menos treinta y siete excepciones a dichos parámetros.

Dicho lo anterior, nos preguntamos, ¿por qué la Ley de Contrataciones Públicas hace tanto énfasis en el establecimiento de métodos relativos a la selección de la modalidad de selección?

En nuestra opinión, la respuesta a esta pregunta radica en la naturaleza de cada una de las modalidades de selección de contratistas. En tal sentido, el sistema de contrataciones públicas venezolano se erige sobre la base de cuatro modalidades de selección de contratistas muy disímiles en cuanto a su procedimiento y particularmente en relación con la discrecionalidad de los operadores administrativos que las sustancian.

En tal sentido, un sistema ideal de preparación de la voluntad contractual de la Administración sería aquel en donde la discrecionalidad de los funcionarios garantizase no sólo la erradicación de fines extraños a los estrictamente públicos, sino también, a la elección más ajustada técnica y profesionalmente a las exigencias que la satisfacción del servicio público reclame[39]. Sin embargo, ello no ocurre en el sistema de contratación pública venezolana.

De esta manera tenemos en primer lugar el Concurso Abierto, que en nuestra opinión es la modalidad de selección de contratistas más pública y menos discrecional de todas, ya que Llamado a Participar es totalmente público, lo cual despoja al funcionario sustanciador del poder de invitar unilateralmente a los participantes del proceso y, como afirma Aurilivi Linares Martínez[40], esta publicidad se constituye en una herramienta de control en poder de los administrados en pro del mantenimiento de la competencia.

Sin embargo, en los Concursos Cerrados, Consultas de Precios y Contrataciones Directas, ocurre exactamente lo contrario, ya que se disipan la publicidad del procedimiento y la poca discrecionalidad del funcionario sustanciador que caracteriza al Concurso Abierto, permitiéndose en esas tres modalidades de selección que sea el funcionario sustanciador quien seleccione directa y unilateralmente a las empresas que va a invitar al procedimiento, sin que exista la oportunidad de que algún interesado asista de motu propio.

En el caso del supuesto generador de responsabilidad administrativa que nos ocupa, el legislador venezolano ha querido establecer una sanción específica en aquellos casos en los que se evada la aplicación de una modalidad de selección de contratistas de forma de poder realizar la selección a través de una consulta de precios o de una contratación directa, que en definitiva son las modalidades de selección de contratistas en las que existe menor transparencia, menor concurrencia y menor competencia, ya que el funcionario sustanciador cumple con las exigencias de la Ley de Contrataciones Públicas con tan solo invitar a un número mínimo de oferentes[41] y estas invitaciones no son de acceso ni conocimiento público.

En virtud de lo anterior, entendemos que se incluyó como supuesto generador de responsabilidad administrativa la selección por la modalidad de contratación directa o consulta de precios, en detrimento de la modalidad que resultara aplicable, como condena a aquellos operadores administrativos que pretendan escapar de una modalidad de selección de contratistas algo más pública y concurrente hacia otra en la cual los funcionarios sustanciadores gocen de mayor discrecionalidad y en la que la selección se realiza con menor publicidad y transparencia.

Es por ello, que en el ámbito de la Contratación Directa como modalidad de selección de contratistas que abarca las veintiocho situaciones excepcionales definidas en los arts. 5 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, el funcionario sustanciador debe realizar una interpretación restrictiva al momento de su aplicación, de forma de asegurar que la invocación de alguno de estos supuestos se realice ajustada a derecho y solo en los supuestos fácticos expresamente establecidos en cada norma.

Por tanto, es esencial la preparación de un buen Acto Motivado en el que se justifique debidamente la procedencia de alguno de los supuestos fácticos excepcionales, ya que una buena y acertada justificación en la que se evidencie que la contratación que se plantea encuadra perfectamente en uno de los veintiocho supuestos fácticos previstos en dichas normas, no solo ahondará en darle mayor claridad y transparencia a la aplicación de la Contratación Directa, sino también permitirá al contratante exponer las razones que lo llevan a la elección de esta modalidad y así resguardarse frente a posibles dudas que en un futuro pudieran surgir sobre tal elección, es decir, que un Acto Motivado bien redactado y fundamentado permite despejar dudas sobre la aplicación de la Contratación Directa y en especial permite protegerse frente a una posible imputación relacionada con la evasión de otras modalidades de selección que resultaren aplicables.

Lo mismo ocurre si se elige la Consulta de Precios, la cual también incluye una amplísima discrecionalidad del funcionario sustanciador, quien cumple los requisitos de selección al invitar, al menos, a tres personas a presentar ofertas. Esa reducción de un universo de más de 177.201 personas naturales y jurídicas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas[42] a tan solo tres invitaciones presenta grandes retos a la transparencia y honestidad de los funcionarios involucrados.

Con base en lo anterior, entendemos se incluyó un supuesto generador de responsabilidad administrativa en caso de que se sustancie erróneamente una Contratación Directa o una Consulta de Precios, ya que de alguna manera en tal error pudiera mediar la mala fe del funcionario sustanciador, que podría haber desviado conscientemente el procedimiento hacia la aplicación de una modalidad de selección que le brinda una mayor discrecionalidad y opacidad en su actuación.

2. Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a la unidad contratante: numerales 6, 9 y 10 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas

El numeral 3 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas define lo que debe entenderse por Unidad Contratante, en los siguientes términos:

Definiciones

Art. 6. A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente: (…)

3. Unidad Contratante: Es la unidad responsable de solicitar y analizar las ofertas, preparar el informe de recomendación, solicitar el otorgamiento de la adjudicación, recomendar la declaratoria de desierta o terminación del procedimiento, para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, en las modalidades de Consulta de Precios y Contratación Directa, así como, en los procedimientos excluidos de la aplicación de las modalidades.

En muy similares términos, el art. 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, define la Unidad Contratante como:

Art. 2: A los efectos de este Reglamento, se entiende por: (…)

Unidad Contratante: Es la unidad responsable de solicitar y analizar las ofertas, preparar el informe de recomendación y solicitar el otorgamiento de la adjudicación para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, en las modalidades de Consulta de Precios, Contratación Directa y de los procedimientos excluidos de la aplicación de las modalidades.

En la realización de concursos abiertos y cerrados, la Comisión de Contrataciones actuará como unidad contratante.

De las anteriores definiciones podemos colegir que, en términos generales, la Unidad Contratante es aquella que diseña y sustancia la modalidad de selección de contratistas aplicable en una determinada contratación. En el caso de la Comisión de Contrataciones, este órgano funge como verdadera unidad contratante en el caso de los concursos abiertos y cerrados, a tenor del último aparte de la norma antes trascrita.

Para el caso de las consultas de precio y la adjudicación directa, ni la Ley de Contrataciones Públicas ni su Reglamento contienen una norma expresa respecto a quién debe fungir como Unidad Contratante. Sin embargo, retomando lo que afirmamos antes en este trabajo al referirnos a la posible coincidencia de la Unidad Usuaria y la Unidad Contratante en una misma unidad administrativa, la unidad administrativa que actuará como Unidad Contratante en el caso de las consultas de precio y la contratación directa dependerá del diseño de la estructura administrativa de cada ente contratante y de los poderes que hayan sido delegados en tal estructura a través del ejercicio de la Potestad Organizativa.

Expuesto lo anterior, pasamos a analizar los supuestos de responsabilidad administrativa del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas que en nuestro criterio le resultan aplicables a los funcionarios pertenecientes a la Unidad Contratante.

Numeral 6 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Incumplir los lapsos establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el desarrollo de los procesos sin levantar los actos motivados que justifiquen tal incumplimiento.

Al tratarse la contratación pública de un procedimiento administrativo especial, el cumplimiento de los lapsos procesales es fundamental en la materia, ya que los tiempos determinan el amplio conjunto de fases procesales preclusivas que caracterizan a la contratación pública y también se constituye en una forma de garantía del administrado frente a la Administración. Por tanto, incumplir los lapsos correspondientes, puede colocar trabas a la continuación y finalización del procedimiento.

De esta manera, entendemos que el complejo sistema de fases que componen el procedimiento de selección de contratistas en Venezuela fue estructurado por el legislador de una manera tal que cada fase del procedimiento se cumpla en unos tiempos estrictamente determinados que aseguren que el trámite se realice de la forma más expedita posible pero siempre brindando claridad y seguridad jurídica a los participantes mientras el procedimiento avanza hacia su culminación.

Por ello, el retardo injustificado en el trámite de alguna de las fases del procedimiento colocaría a los participantes en una situación de desconocimiento e inseguridad jurídica, ya que no sabrían qué esperar del contratante, restándole credibilidad y confiabilidad al procedimiento de selección y por ende levantando sospechas de malos manejos.

Allí radica la importancia de respetar los lapsos procesales en materia de contratación pública, ya que la estricta sujeción y cumplimiento de las normas lo que hace es afianzar en los participantes la convicción de que están tratando con un contratante que, por un lado, conoce a perfección el trámite que está realizando, y por el otro, lo ejecuta de manera tal que la actuación de la Administración tiene la suficiente credibilidad y predictibilidad jurídica, generando así confianza y seguridad jurídica en los participantes.

Ahora bien, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia[43] de Venezuela ha ratificado en varias oportunidades su criterio al respecto, al establecer de forma reiterada que la falta de estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye, por sí sola, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté en presencia de un supuesto de prescripción; y que en todo caso, el retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del art. 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración.

Entonces, el supuesto de responsabilidad administrativa que nos ocupa se encuentra en consonancia con la anterior jurisprudencia, ya que no se castiga la inobservancia de los lapsos procesales con la nulidad del acto administrativo ni mucho menos del procedimiento, sino por el contrario, se sanciona directamente al funcionario que incurra en tal inobservancia.

En ese sentido, si nos encontramos en una situación en la cual no se puede cumplir con un lapso o término previsto para una determinada actuación, debemos saber que el art. 72 de la Ley de Contrataciones Públicas[44] permite, que de forma justificada y mediante acto motivado dictado por la máxima autoridad, se amplíen todos los lapsos o términos previstos, desde la recepción de las ofertas hasta la suscripción del contrato correspondiente, debiendo indicarse explícitamente en la motivación los nuevos lapsos o términos, todo ello en pro de la seguridad jurídica.

Adicionalmente, debemos destacar, que la reforma de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2014 incorporó una innovación importante que beneficia a las oficinas de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes, al permitir que la ampliación de lapsos o términos abarque igualmente la fase de redacción y suscripción de los contratos.

Anteriormente, esa posibilidad de ampliar lapsos o términos procesales en la materia estaba limitada hasta el trámite de la modalidad de selección de contratistas[45], con lo cual, las oficinas de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes disponían de solo ocho días hábiles para redactar y obtener las firmas del contrato, contados a partir de la notificación de la adjudicación, ello de conformidad con el entonces vigente art. 94 de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010. Este plazo, a pesar de parecer suficiente para la sola actividad de redactar y firmar un contrato, lo cierto es que en la práctica se hacía extremadamente difícil de cumplir, ya que es una realidad que en la mayoría de los casos los contratistas suelen demorarse en consignar los requisitos necesarios para la firma del contrato[46], principalmente las garantías exigidas para tal fin.

Esa imposibilidad de ampliar lapsos para la firma del contrato traía como consecuencia reiterados incumplimientos, que en definitiva podían opacar el buen trámite del procedimiento de selección de contratistas, así como también colocaban a las oficinas de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes en posición de ser sancionados por los órganos de control fiscal, a pesar que, en definitiva, en la mayoría de los casos la responsabilidad del incumplimiento de ese lapso hubiese sido única responsabilidad de los adjudicatarios.

Por tanto, es importante que los operadores administrativos, incluso aquellos que se desempeñan en las oficinas de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes, conozcan que cuando por alguna razón no puedan cumplir exactamente con los lapsos o términos previstos en materia de contratación pública, pues tienen la posibilidad de ampliar esos lapsos o términos, previa justificación de la situación, de forma de no sólo mantener la credibilidad y confianza de los participantes sino también para salvaguardar su responsabilidad administrativa.

2.2 Numerales 9 y 10 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Cuando no se sometan a la Comisión de Contrataciones los informes de recomendación y los Actos motivados, en los casos previstos en la Ley.

Los numerales 9 y 10 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas establecen un mismo supuesto de hecho: la omisión del control previo por parte de la Comisión de Contrataciones ante dos situaciones:

(i) los informes de recomendación por consulta de precios en plan excepcional o derivadas de modalidades de concursos cerrados fallidos cuando por su cuantía exceda las cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) para adquisición de bienes, diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) para ejecución de obras; y

(ii) los Actos Motivados que se elaboren para Contrataciones Directas cuando por su cuantía exceda las cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) para adquisición de bienes, diez mil unidades tributarias (10.000.U.T.) para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) para ejecución de obras.

En primer lugar, debemos mencionar que en ambos casos el control previo que ejerce la Comisión de Contrataciones es radicalmente distinto. En el primer supuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 99 de la Ley de Contrataciones Públicas[47], la opinión de la referida Comisión es vinculante, ya que se establece que “…se deberá contar con la aprobación previa de la Comisión de Contrataciones…”, por lo cual, la necesidad de someter los informes de recomendación por consulta de precios en plan excepcional o derivados de modalidades de concursos cerrados fallidos, es una etapa obligatoria del procedimiento administrativo especial de contratación pública en los casos y cuantías previstas en el referido art. 99, requiriéndose incluso de la aprobación de la Comisión de Contrataciones de forma de que dicho procedimiento, así como la posterior adjudicación que de allí derive, se realice apegado a la Ley.

En el segundo supuesto, nos encontramos con el art. 103 de la Ley de Contrataciones Públicas, conforme al cual persiste la exigencia de un control previo por parte de la Comisión de Contrataciones en el caso de las Contrataciones Directas que superen las cuantías antes referidas[48]. Sin embargo, distinto a lo que ocurre en el primer supuesto, en este caso no es necesaria la aprobación por parte de la Comisión de Contrataciones, sino solo su opinión, la cual la propia norma establece que no tendrá carácter aprobatorio ni vinculante para la decisión que en definitiva se adopte. No obstante lo anterior, la solicitud de opinión de la Comisión de Contrataciones sigue siendo una etapa obligatoria del procedimiento administrativo especial de contratación pública, y la Ley de Contrataciones Públicas la considera de tal importancia, que determinó su omisión como un supuesto generador de responsabilidad administrativa.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, más allá del hecho que en un caso la opinión de la Comisión de Contrataciones es vinculante y en el otro no, debemos destacar que de igual manera ambos casos suponen el ejercicio del control previo por parte de la Comisión de Contrataciones, constituyéndose en etapas de obligatoria sustanciación y cumplimiento por parte de la Unidad Contratante. Trámite este, por cierto, que debe hacerse antes del envío del expediente y del Informe de Recomendación a la máxima autoridad para que se pronuncie sobre la adjudicación.

Adicional a lo anterior debemos indicar, que en ambas situaciones el legislador sometió tales controles previos a unos umbrales cuantitativos específicos, con lo cual, en principio, no todas las consultas de precios, concursos cerrados fallidos y contrataciones directas están sometidas a estos controles previos parte de la Comisión de Contrataciones. En tal sentido, el legislador impuso como límites mínimos para tales controles aquellas contrataciones que excedan las cinco mil unidades tributarias (5000 U.T.) para adquisición de bienes, diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.).

Sobre lo anterior no podemos omitir realizar un comentario de gran relevancia en la actualidad, referido a la cuantificación real de estos umbrales. En este sentido, con la entrada en vigor en enero de 2018 de la controvertida Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, dictada por la Asamblea Nacional Constituyente, se incluyó una nueva institución denominada Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU), que pretende sustituir a la Unidad Tributaria para los cálculos relacionados con la materia de contrataciones públicas.

Al respecto, tal como hemos desarrollado en trabajos previos[49], la entrada en vigor de esta Ley Constitucional ha traído serios problemas de interpretación jurídica, al tratarse de una norma que no tiene asidero en el sistema jurídico-constitucional venezolano y que además ni siquiera incluye una disposición derogatoria, solo declarando una aplicación preferente de la misma sobre los demás instrumentos normativos.

Uno de esos problemas de interpretación se centra en la aplicabilidad de la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU) no solo para la determinación de los parámetros cuantitativos aplicables para cada modalidad de selección de contratistas sino también, tal como afirma el art. 6 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, “…para el cumplimiento de condiciones o requisitos relacionadas con estas”[50].

Es por ello que, desde nuestro punto de vista, las condiciones y requisitos que se encuentren atados a algún tipo de parámetro fijado en Unidades Tributarias, debe sustituirse por la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU), incluidos los supuestos previstos en los arts. 99 y 103 de la Ley de Contrataciones Públicas a los que referimos anteriormente, así como en lo relativo al umbral que existe en relación con la exigencia del Compromiso de Responsabilidad Social. Por tanto, es necesario que las Unidades Contratantes estén atentas a las constantes actualizaciones de valor que sufre la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU)[51], de forma de poder determinar cuándo deben cumplir con el control previo por parte de la Comisión de Contrataciones, previsto en los arts. 99 y 103 de la Ley de Contrataciones Públicas.

3. Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables al personal que participa en las distintas etapas del procedimiento de contratación pública: numerales 3, 5, 11, 12, 15 y 16 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas

Una vez analizados los supuestos generadores de responsabilidad administrativa susceptible de aplicación a los funcionarios de las unidades usuaria y contratante, a continuación realizaremos un análisis de otros supuestos que pueden resultar aplicables ya no a un funcionario o una unidad en específico, sino que pueden ser susceptibles de aplicación a diversos sujetos, independientemente de la unidad u oficina a la que pertenezcan, por el hecho que ejecutan atribuciones en materia de contratación pública.

3.1 Numeral 3 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Inobservar o contravenir los principios establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

El art. 2 de la Ley de Contrataciones Públicas establece como principios rectores en materia de contrataciones públicas, los principios de economía, planificación, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y simplificación de trámites. Asimismo, establece que se deberá promover la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción.

Al respecto, podemos indicar que la materia de contrataciones públicas tiene una particularidad muy importante frente a otras materias especiales de Derecho Público, que radica en el hecho que la declaración de principios que realiza el texto legal que la regula es de obligatoria aplicación y observancia, al establecerse su incumplimiento como un supuesto generador de responsabilidad administrativa. No obstante, dicha particularidad puede resultar a veces un poco compleja, ya que los principios de los que se nutre la materia de contratación pública se encuentran únicamente mencionados en el art. 2 con un ausente desarrollo específico que defina cada principio y nos dé luces sobre su aplicación en la materia.

Por ello, en principio la aplicabilidad de estos principios queda a la interpretación que realice cada operador jurídico, aunque en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, como por ejemplo, en la Ley Orgánica de la Administración Pública, encontraremos la definición y desarrollo de algunos de estos principios que informan la actividad administrativa.

Sin embargo, a falta de una definición específica sobre el alcance y contenido de cada principio y su aplicabilidad en materia de contratación pública, lo cierto es que podemos encontrar algunas expresiones de estos principios en el articulado de la Ley de Contrataciones Públicas, como por ejemplo:

(i) en el caso del principio de planificación existen normas que obligan a la preparación de una programación anual de contrataciones con obligación de reportar trimestralmente su ejecución (Art. 38)[52];

(ii) en el caso del principio de simplificación de trámites tenemos lo referente a la suficiencia de acreditación ante el Registro Nacional de Contratistas (art. 56)[53];

(iii) en el caso del principio de publicidad se encuentra lo relativo al carácter público de la información contenida en el Registro Nacional de Contratistas (art. 46)[54];

(iv) en relación con la transparencia podemos mencionar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones (arts. 65 y 66);

(v) respecto a los principios de igualdad y competencia tenemos los requisitos y notificaciones relacionadas con las modificaciones de los pliegos de condiciones y el derecho de aclaratoria (arts. 68 y 69)[55]; entre otros.

A pesar de ello, en nuestra opinión, la aplicación del supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 3 del art. 166 es realmente difícil, casuística y hasta subjetiva, ya que su procedencia dependerá de la interpretación que apliquen los órganos de control fiscal en el caso concreto. Además, debemos considerar que el diseño e implementación de cada uno de estos principios puede variar sustancialmente en cada contratante, dependiendo del diseño y dimensión de su estructura orgánica y de la voluntad de las máximas autoridades, quienes en definitiva son los que establecen las directrices generales que en definitiva son acatadas por los funcionarios de menor jerarquía que se desempeñan en el área de contratación pública[56].

Ante esta incertidumbre debemos decir, que la aplicación de este supuesto sancionatorio no tiene un destinatario específico, ya que dependerá del tipo de falta o incumplimiento que se pretenda imputar y cómo se relacione la misma con el desarrollo de alguno de los principios enumerados en el art. 2 de la Ley de Contrataciones Públicas. De allí que es necesario que en una futura reforma de la Ley de Contrataciones Públicas se incluya un desarrollo explícito de estos principios enunciados en el art. 2, de forma de evitar que una interpretación subjetiva o casuística de su alcance pueda en definitiva servir de base para una sanción administrativa.

3.1 Numeral 5 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Omitir la solicitud o recibo del Compromiso de Responsabilidad Social o destinarlo en términos distintos a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

De conformidad con el numeral 24 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas, el Compromiso de Responsabilidad Social son aquellos compromisos que los oferentes establecen en su oferta para la atención de por lo menos una de las demandas sociales enumeradas en dicha Ley, entre las que destacan la ejecución de proyectos de desarrollo sociocomunitario, venta de bienes a precios solidarios o al costo, aportes en dinero, entre otros.

Betty Andrade[57] entiende que el compromiso de responsabilidad social se deriva de la obligación de los particulares de asumir funciones de responsabilidad social, de acuerdo con lo señalado en los arts. 132, 135 y 299 de la Constitución[58], constituyendo una obligación de fuente legal y constitucional tanto para el contratante como para el contratista, cuyos elementos son desarrollados en un contrato, en el marco definido en la ley, pero cuyo contenido es acordado entre las partes, lo cual implica la asunción de deberes patrimoniales a cargo de los particulares que son orientados a la satisfacción de las demandas sociales.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en Sentencia N° 00257 de fecha 19 de febrero de 2014 (Caso: Sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal), al establecer:

(…) Así, en razón de lo antes explicado, este aporte social constituye una obligación de naturaleza pecuniaria establecida en una Ley no tributaria (Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario), cuya finalidad específica es la financiación de proyectos de los consejos comunales y otras formas de organización social. De allí que, en opinión de esta Sala, el fundamento jurídico de dicho aporte social se encuentra en los deberes constitucionales establecidos en los arts. 132 y 135, antes citados, y no propiamente en el deber constitucional de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de tributos a que alude el art. 133 de la Carta Fundamental. No se trata de un tributo, pues, como insisten los demandantes.

En cuanto a sus supuestos de procedencia, el Compromiso de Responsabilidad Social es exigible en aquellas ofertas cuyo monto total, incluidos los tributos, superen las dos mil quinientas unidades tributarias (2500 U.T.), y desde la entrada en vigor de la Ley de Contrataciones Públicas dictada en el año 2014, su cálculo es del tres por ciento (3 %) fijo sobre el monto de la contratación, independientemente de que se trate de la ejecución de una obra, prestación de un servicio o adquisición de bienes.

Sobre el particular, recordemos que conforme a nuestro criterio desarrollado previamente en este trabajo, la entrada en vigencia de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, dictada por la Asamblea Nacional Constituyente, que incluyó la creación de la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU), viene a sustituir a la Unidad Tributaria para los cálculos relacionados con la materia de contrataciones públicas, incluida la determinación de la procedencia del Compromiso de Responsabilidad Social, por lo que entendemos que el cálculo debe realizarse conforme al valor de esta nueva unidad de cálculo, que es periódicamente ajustado por el Ejecutivo Nacional.

En todo caso, la anterior determinación debe emanar, en principio, de la unidad usuaria, que es la responsable de realizar las actividades previas tendentes a establecer el tipo de modalidad de selección de contratistas que se debe aplicar en el caso concreto. Sin embargo, la unidad contratante, en tanto unidad administrativa que debe sustanciar la modalidad de selección de contratistas, debe también verificar todos los extremos legales del procedimiento administrativo, entre ellos el referido a la procedencia y demás especificaciones del Compromiso de Responsabilidad Social.

Por ello, este supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 5 del art. 166 procede tanto contra los funcionarios de la unidad usuaria como contra los de la unidad contratante cuando se omita exigir el Compromiso de Responsabilidad Social con la presentación de las ofertas, así como cuando el mismo sí se exige con la presentación de las ofertas, pero durante la administración del contrato se omite la verificación de su cumplimiento por parte de la unidad usuaria.

Adicionalmente, también resulta procedente la aplicación de este supuesto generador de responsabilidad administrativa en aquellos casos en que el Compromiso de Responsabilidad Social se destina al cumplimiento de actividades distintas a las previstas en la Ley de Contrataciones Públicas. Entendemos que ello aplicaría en los siguientes casos:

(i) cuando el Compromiso de Responsabilidad Social se destine a una actividad que no revista un carácter social y que por ende no se encuadre en la atención de las demandas sociales previstas en la Ley de Contrataciones Públicas;

(ii) si se pacta un aporte en dinero y el mismo no es destinado al Fondo Negro Primero[59] en violación del art. 33 de la Ley de Contrataciones Públicas;

(iii) cuando el aporte correspondiente al Compromiso de Responsabilidad Social se utilice para atender requerimientos que formen parte de las obligaciones y competencias contempladas en los Planes Operativos de los órganos y entes de la Administración Pública en contravención con el art. 34 de la Ley de Contrataciones Públicas[60].

En estos casos, será necesaria una verificación detallada para determinar el funcionario que debe ser sancionado por tal error, siendo que, dependiendo de la situación en concreto, pudiera ser imputable a algún funcionario perteneciente a la unidad usuaria o a la unidad contratante.

Adicional a los ejemplos antes expuestos, también es importante destacar, que al momento en que se realicen modificaciones o adenda al contrato que aumenten el monto de la contratación, debe necesariamente incorporarse una cláusula contractual que aumente en la misma proporción el Compromiso de Responsabilidad Social, respetando el límite de tres por ciento fijo establecido en el art. 31 de la Ley. Obviar el ajuste del Compromiso de Responsabilidad Social en casos en los cuales se aumente el monto del contrato, en nuestro criterio, equivaldría a omitir la exigencia del Compromiso de Responsabilidad Social, aceptando en definitiva dicho compromiso por un monto menor al establecido legalmente y en consecuencia haría procedente la aplicación del supuesto generador de responsabilidad administrativa objeto de estudio.

3.1 Numeral 11 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Omitir la verificación de la suficiencia de las garantías que se requiera o no las haga valer oportunamente.

El tema de las garantías en materia de contratación pública tiene una regulación jurídica bastante amplia, siendo que existen dos normas jurídicas que regulan supuestos sancionatorios distintos.

Así, en primer lugar tenemos el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 3 del art. 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que lo prevé en el sentido de “…no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente”. Y, en segundo lugar, tenemos el numeral 11 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas referido a “Omitir la verificación de la suficiencia de las garantías que se requiera o no las haga valer oportunamente”.

Entonces podemos afirmar, que estas normas prevén en su conjunto tres situaciones como generadoras de responsabilidad administrativa, a saber:

(i) no exigir la garantía;

(ii) aceptar la garantía de manera insuficiente, que es lo mismo que omitir la verificación de su suficiencia; y

(iii) no hacer valer las garantías oportunamente.

Por ello, dependiendo de la conducta u omisión que se pretenda imputar, el órgano de control fiscal deberá acudir a una norma u otra para fundamentar la imposición de la sanción administrativa.

Ahora bien, en materia de contratación pública, el supuesto previsto en el numeral 11 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas tiene dos vertientes.

La primera vertiente se encuentra principalmente dirigida a sancionar a los contratantes cuando coloquen en riesgo el patrimonio público que administran, al aceptar garantías por montos menores a los exigidos por la Ley de Contrataciones Públicas. Esta situación pudiera presentarse, por ejemplo, cuando en el trámite de una modalidad de selección se exige la garantía de mantenimiento de la oferta y se acepta que uno de los participantes la consigne por un monto menor al fijado en el Pliego de Condiciones o Condiciones de la Contratación. Tal situación pudiera también encontrarse frente a las demás garantías características de la materia de contrataciones públicas en Venezuela, como por ejemplo, la garantía de fiel cumplimiento o la garantía laboral.

También debemos referir, que entendemos que la posible insuficiencia de una garantía no está exclusivamente ligada al aspecto cuantitativo, sino que también puede tratarse de una insuficiencia cualitativa. Así, desde nuestra perspectiva, una garantía pudiera ser también insuficiente desde el punto de vista legal cuando, por ejemplo, la documentación que soporta la garantía se aparte de los modelos previamente aprobados por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora de Venezuela, o también, cuando la redacción de la garantía no es clara o presenta algún tipo de inconsistencia legal que en definitiva pudiera afectar la posibilidad de ejecutar la misma en el futuro.

Otro ejemplo de insuficiencia cualitativa que se presenta con bastante regularidad en la contratación pública venezolana, son los errores que se cometen en los beneficiarios de las garantías requeridas para la firma del contrato, específicamente nos referimos al caso de la Garantía Laboral. En este sentido, antes de la reforma de la Ley de Contrataciones Públicas en el año 2014, la norma no era expresa en relación al beneficiario de dicha garantía, con lo cual, ese aspecto tan importante se dejaba a la interpretación del operador administrativo, incurriéndose muchas veces en el error de aceptar fianzas laborales que tenían como beneficiario al contratante y no a los trabajadores que ejecutarían la obra o servicio objeto de la contratación.

Ese error, por muy sencillo que parezca, desde el punto de vista legal prácticamente hacía muy difícil o casi imposible ejecutar estas garantías en protección de los trabajadores, ya que, si se colocaba al contratante como beneficiario de la misma, pues los recursos que pudieran ingresar por la ejecución de la garantía irían en definitiva en beneficio patrimonio del contratante y no de los trabajadores de la obra o servicio. Sin embargo, la reforma de 2014 acabó con la incertidumbre, incorporando en el art. 124 la necesidad de colocar “como beneficiarios directos a los trabajadores y trabajadoras de la contratación”[61].

Por situaciones como las antes descritas, resulta fundamental que el proceso de verificación de las garantías no solo se limite al hecho de validar la exactitud de los montos exigidos, sino que también se incorpore una revisión detallada de su contenido por parte de los órganos de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes, a los fines de comprobar su exactitud y legalidad, tanto cuantitativa como cualitativa.

Sin embargo, el tema de las garantías es de tal complejidad, que incluso pudiera ocurrir que la sola revisión de la suficiencia cuantitativa y cualitativa de la garantía no sea suficiente, debiéndose esperar, por ejemplo, a su ejecución a los fines de determinar si la misma fue suficiente o no para garantizar el daño. Ello pudiera ocurrir, tal como refiere Nélida Peña Colmenares[62], en el caso en que la garantía no haya sido emitida por una empresa de seguros o una institución bancaria sino por un particular, en cuyo caso sería necesario determinar un daño e intentar ejecutar la garantía de forma de poder establecer fehacientemente si la misma cumplió con el propósito de avalar la responsabilidad del contratante.

Adicional a lo anterior, es importante tomar en cuenta que, así como ocurre con el compromiso de responsabilidad social, al momento en que se realicen modificaciones o adenda al contrato que consistan en un aumento del monto de la contratación, somos del criterio que es imperante aumentar de forma proporcional todas las garantías contractuales, ya que, de lo contrario, no se estaría dando cumplimiento a los parámetros previstos en el contrato, en la Ley de Contrataciones Públicas y en el correspondiente Pliego de Condiciones o Condiciones de la Contratación, configurándose una insuficiencia cuantitativa al aceptar las garantías contractuales por un monto menor al establecido legal y contractualmente y, en consecuencia, haría procedente la aplicación del supuesto generador de responsabilidad administrativa objeto de estudio.

De conformidad con lo anterior, en esta primera vertiente que emana del supuesto generador de responsabilidad objeto de estudio, la responsabilidad administrativa recaerá sobre el sujeto llamado a realizar la verificación en relación con la suficiencia de la garantía, pudiendo este pertenecer tanto a la unidad usuaria como a la contratante, dependiendo de la etapa del procedimiento donde se haya verificado la omisión.

Por otro lado, la segunda vertiente contenida en este supuesto sancionatorio es la relacionada a no hacer valer oportunamente las garantías. Se incurre en este supuesto sancionatorio en aquellos casos en que se omite activar los procedimientos legales exigidos en materia de ejecución de fianzas, porque, por ejemplo, no se inicien las acciones pertinentes dentro de los lapsos o términos legales que correspondan.

Así lo entiende Alejandro Canónico Sarabia[63], al afirmar que las garantías se exigen para salvaguardar los eventuales daños que se pudieran ocasionar con motivo del incumplimiento del contrato, por ello no sólo debe exigirse su presentación sino también las garantías deben hacerse valer en los casos en que sea procedente.

Esta responsabilidad recae no solo en los órganos de consultoría o asesoría jurídica de los contratantes, o quien en definitiva sea la persona llamada desde el punto de vista legal a preparar y desarrollar las acciones legales tendientes a ejecutar una garantía (por ejemplo, la Sindicatura Municipal o la Procuraduría Estadal), sino también recae en la unidad administradora del contrato, en aquellos casos en que dicha unidad omita comunicar al área competente los incumplimientos del contratista que pudieran resarcirse a través de la ejecución de alguna garantía contractual.

De allí la importancia de que las unidades usuarias, que fungen como administradoras de los contratos, realicen un seguimiento estricto y oportuno de las labores que ejecutan los contratistas, ya que generalmente los lapsos para hacer valer las garantías están íntimamente ligados o bien a la fecha de ocurrencia de la situación a resarcir, bien a la fecha del incumplimiento o bien a la fecha en que el contratante tuvo conocimiento de la omisión o del incumplimiento, por lo que es imperante la supervisión y seguimiento estricto sobre la ejecución contractual, de forma de realizar a tiempo las notificaciones necesarias que oportunamente permitan poner en conocimiento a las unidades u órganos competentes para proceder a la rápida y efectiva ejecución de las garantías.

Igual importancia reviste la actuación de las unidades contratantes que tramitan las modalidades de selección de contratistas, ya que deben velar por la oportuna ejecución de la garantía de mantenimiento de la oferta, debiendo así mismo notificar oportunamente al órgano llamado a activar los mecanismos necesarios para hacer valer dicha garantía.

Por último, sobre el tema de las garantías debemos hacer una importante precisión de gran relevancia en la actualidad. Es el caso, que en fecha 28 de mayo de 2020 el Servicio Nacional de Contrataciones de Venezuela publicó en su página web un documento de fecha 14 de mayo de 2020 e identificado como Lineamientos SNC-0001-2020 “Lineamientos para la aplicación de las disposiciones legales y sublegales en procesos de contrataciones públicas”[64], a través de los cuales realiza una interpretación sobre la aplicación de distintas normas contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas, para enfrentar las consecuencias derivadas del Decreto de Estado de Alarma Nacional[65] y el cese de toda actividad privada y gubernamental no esencial, como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

En tal sentido, dichos Lineamientos se encuentran plagados de errores e imprecisiones legales, entre los que destaca una instrucción relativa a las garantías. Sobre el particular, los Lineamientos comienzan realizando un acertado análisis sobre la obligatoriedad de contar con fianzas debidamente autenticadas y emitidas por empresas de seguros que cuenten con la inscripción legalmente exigida, incluso llegando a indicar que la falta de tales requisitos concurrentes podría ocasionar la determinación de sanciones personales con base en la Ley de Contrataciones Públicas y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Sin embargo, finalizado dicho análisis legal, inexplicablemente pasa a recomendar que, en el caso de requerirse de Póliza de Responsabilidad Civil para el momento de la firma del contrato, la misma podría sustituirse por una “Declaración Jurada de Consignación de Póliza de Responsabilidad Civil”, en la que el contratista señale que se compromete a responder por los daños a personas, equipos e instalaciones de terceros mientras no se presente la póliza.

Sobre lo anterior debemos decir, que el Art. 125 de la Ley de Contrataciones Públicas es sumamente claro y preciso al referirse a dicha garantía, en los siguientes términos:

Póliza de Responsabilidad Civil

Art. 125. El contratante, previa evaluación del riesgo y dadas las características propias de la obra o servicio a ejecutarse, solicitará al contratista la constitución de una póliza de responsabilidad civil específica, la cual deberá incluir responsabilidad civil por daños o personas y equipos e instalaciones de terceros. El monto de la referida póliza será fijado en el contrato, de acuerdo a la magnitud del riesgo que se pretenda cubrir.

La póliza a que se refiere el presente art. constituirá el límite de la responsabilidad patrimonial del contratante frente a terceros y cubrirá tal responsabilidad, si la hubiere, con ocasión de las actividades desarrolladas por el contratista.

En caso de no presentar la póliza de responsabilidad civil en el lapso establecido para la formalización del contrato, se aplicará el decaimiento de la adjudicación otorgada.

Del análisis de esta norma destaca que el legislador expresamente, tanto en el bautizo como en el contenido de la norma, se refiere a la constitución de una “Póliza”, decayendo la adjudicación en caso de su no presentación. Es por ello, que legalmente no es posible la presentación de una Declaración Jurada que supla tal obligación, ya que existe una obligación legal explícita que excluye la posibilidad de cumplir con el requerimiento de Ley mediante un documento distinto a una “Póliza”.

Este error del Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en materia de contratación pública en Venezuela, es sumamente grave, ya que coloca a los sujetos que acepten la sustitución de la Póliza de Responsabilidad Civil por una Declaración Jurada, en posición de ser objeto de las sanciones previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales, por cierto, se encuentran detalladas en los Lineamientos emitidos por el Servicio Nacional de Contrataciones, y en especial los coloca en posición de ser sancionados por el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 11 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

3.1 Numeral 12 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Incumplir las medidas temporales para la inclusión, promoción, desarrollo y preferencias a los pequeños y medianos actores económicos.

Una de las finalidades de la Ley de Contrataciones Públicas es la inclusión de nuevos actores del sistema económico nacional, a través de mecanismos para su inserción en el desarrollo productivo nacional y definiendo aspectos para fortalecer la adquisición de bienes, servicios y obras de origen nacional[66]. Al respecto, los numerales 8 y 9 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas definen lo que debe entenderse por pequeño y mediano actor económico, en los siguientes términos:

Definiciones

Art. 6. A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente: (…omissis…)

8. Pequeño Actor Económico: Persona natural o jurídica, o conjunto de ellas, independientemente de su forma de organización, que tenga por objeto o desarrolle, aun eventualmente, actividades a los fines de la generación, circulación, distribución o comercialización de productos, bienes o prestación de servicios comerciales, y los derivados de actos de comercio, cuyos ingresos producto de su actividad no superen anualmente un monto equivalente a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.).

9. Mediano Actor Económico: Persona jurídica, o conjunto de ellas, independientemente de su forma de organización, que tenga por objeto o desarrolle, aun eventualmente, actividades a los fines de la generación, circulación, distribución o comercialización de productos, bienes o prestación de servicios comerciales, y los derivados de actos de comercio, que tengan una nómina promedio anual de hasta cuarenta (40) trabajadores y cuyos ingresos producto de su actividad no superen anualmente un monto equivalente a ocho mil uno unidades tributarias hasta cuarenta mil unidades tributarias (8.001 U.T. hasta 40.000 U.T.)

Adicionalmente, la Ley de Contrataciones Públicas establece las siguientes preferencias:

(i) El art. 40 dispone que, a los fines de desarrollar la capacidad productiva de bienes, servicios u obras y promover la participación de los pequeños y medianos actores económicos, el Servicio Nacional de Contrataciones podrá apoyar la realización de encuentros de oferta y demanda entre estos actores y los contratantes. La norma prevé además, que los encuentros podrán realizarse con base a la demanda contenida en la programación anual de compras del Estado, para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, que por su cuantía o complejidad puedan ser realizadas por estos pequeños y medianos actores.

(ii) El art. 49 de la Ley de Contrataciones Públicas establece una excepción en la calificación que otorga en Registro Nacional de Contratistas en favor de los pequeños actores económicos, proveedores que suministren alimentos o productos declarados como de primera necesidad y contratistas que presten servicios altamente especializados de uso esporádico.

(iii) En el caso el concurso cerrado y la consulta de precios, los arts. 86 y 96 de la Ley de Contrataciones Públicas establecen que el contratante, atendiendo a la naturaleza de la obra, bien o servicio, procurará la contratación de los oferentes de la localidad, dando preferencia a la participación de pequeños y medianos actores económicos.

(iv) En el caso de la contratación directa, el art. 101 numeral 11 de la Ley de Contrataciones Públicas incorpora la posibilidad de proceder por esta modalidad excepcional de selección de contratistas en los casos de adquisición de bienes y contratación de servicios a pequeños y medianos actores económicos que sean indispensables para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria.

(v) El art. 144 de la Ley de Contrataciones Públicas establece una preferencia cuando se trate de la adquisición de bienes y contratación de servicios a pequeños y medianos actores económicos, debiendo los contratantes proceder al pago inmediato del valor de los bienes adquiridos o servicios recibidos. Y si se trata de producción agrícola los contratantes podrán realizar compras anticipadas debiendo establecer actividades que permitan verificar la existencia y la propiedad de la siembra, y la supervisión hasta su cosecha; y a efectos del pago se podrá cancelar en forma anticipada hasta el setenta y cinco por ciento de la estimación, cancelándose la totalidad al momento del suministro de la cosecha, y verificado el resultado total de la producción a adquirir (art. 179 del Reglamento[67]).

Adicional a estas preferencias, el art. 18 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, establece que será un fin primordial de todo régimen de contrataciones públicas la promoción y protección de la pequeña y mediana industria, así como de las organizaciones socioproductivas comunales y del Poder Popular, ubicadas en el país, para lo cual las leyes, reglamentos y demás actos de contenido normativo deberán prever medidas suficientes para asegurar la participación de dichos actores económicos de mediana y pequeña escala, escala comunal y del Poder Popular en su desarrollo, crecimiento y permanencia en la economía nacional.

En tal sentido, la referida Ley Constitucional establece que, con el objeto de asegurar el acceso a recursos económicos por parte de los actores económicos de pequeña escala, podrán implementarse mecanismos de anticipo y pronto pago para las empresas de la pequeña y mediana industria, y para las organizaciones socioproductivas que resulten seleccionadas en procesos de contratación pública. Estas medidas para la protección de los pequeños actores económicos y formas de organización socioproductivas, deberán guardar suficiente proporcionalidad frente a otras categorías de participantes u oferentes y resultar adecuadas al principio de racionalidad en materia de administración financiera del sector público.

Con base en lo anterior, los Ministerios del Poder Popular de Planificación y de Economía y Finanzas dictaron Resolución Conjunta mediante la cual se establecen medidas para la promoción de las pequeñas y medianas industrias, y sujetos del nuevo tejido productivo, en el acceso al sistema de contrataciones públicas[68], en el que se establecen un conjunto de medidas preferenciales, entre las que se destacan:

(i) Inscripción y habilitación en el Registro Nacional de Contratistas con la sola presentación de una declaración jurada de no estar incurso en ninguna causal de inhabilitación, de que puede cumplir con los requisitos, condiciones y criterios de selección de las distintas modalidades de contratación y de su consentimiento a ser sometido a la verificación de las credenciales y documentos, así como a la publicidad de información de interés relativa a su capacidad para contratar con el Estado (art. 2).

(ii) Participación semestral en ruedas de negocios organizadas por la Comisión de Compras Centralizadas (art. 3).

(iii) Inclusión en los correspondientes pliegos, invitaciones, convocatorias o demás instrumentos contentivos de las reglas específicas del procedimiento, de un margen de ventaja de hasta veinticinco por ciento (25 %) del precio, a fin de compensar las diferencias entre las economías de escala, privilegiando a las pequeñas y medianas empresas en la contratación, respecto de ofertas de empresas calificadas como grandes, en los procedimientos de selección de contratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, si no fuere incompatible con la naturaleza de la contratación (art. 4).

(iv) Posibilidad de otorgar anticipo hasta por el ochenta por ciento (80 %) del precio total del contrato[69], el cual deberá ser entregado al contratista en un plazo que no excederá de ocho (8) días hábiles contados a partir de la firma del respectivo contrato cuando se tratare de la adquisición de bienes o servicios, o de quince (15) días hábiles cuando el contrato es de obras; pudiendo incluso acordarse que el anticipo se sustituya de manera equivalente mediante la entrega de materia prima directamente a la unidad productiva contratada, pero siempre observando los lapsos antes referidos (art. 6).

(v) En materia de pagos, los contratantes deberán pagar los montos establecidos contractualmente en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la suscripción del informe de control perceptivo cuando se trate de adquisición de bienes y prestación de servicios; y en un lapso que no excederá de veinte (20) días hábiles, a partir de la suscripción del acta de aceptación definitiva, en el caso de la ejecución de obras (art. 7).

Como vemos, el ordenamiento jurídico venezolano en materia de contratación pública establece un amplio conjunto de medidas preferenciales dirigidas a los pequeños y medianos actores económicos. En tal sentido, la aplicación de estas preferencias corresponde a distintos actores dentro del trámite del procedimiento de selección de contratistas, dependiendo de si estas deben ser incorporadas en la etapa de trámite de las actividades previas, en la de diseño y ejecución de la modalidad de selección de contratistas, o en la de preparación y ejecución contractual.

Por tanto, en relación con la determinación de la responsabilidad administrativa en caso de incumplimiento de algunas de estas medidas de preferencia, es imperativo realizar un análisis pormenorizado del sujeto obligado a su aplicación.

3.1 Numeral 15 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Negar a los particulares, el acceso a los expedientes administrativos en los cuales posea interés.

En relación con este supuesto generador de responsabilidad administrativa debemos decir que este no solo aplica a la negativa de acceso al expediente que contiene la sustanciación de la modalidad de selección de contratistas, sino también en el caso de los demás expedientes administrativos previstos en materia de contrataciones públicas en Venezuela. Como explicaremos a continuación, esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas a la luz del supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 15 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En primer lugar, nos encontramos con la infeliz redacción del art. 20 de la Ley de Contrataciones Públicas, el cual reza:

Carácter Público del Expediente

Art. 20. Culminada la selección del contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en el contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este art., los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales conforme a la Ley que regula los procedimientos administrativos.

Esta norma demuestra el establecimiento de la opacidad como norma en nuestra legislación en materia de contrataciones públicas, lo cual también lo encontramos en el hecho que, desde la primera Ley de Licitaciones del año 1990, todos los instrumentos normativos que han regulado la materia en Venezuela han mantenido la misma disposición opaca en la previsión legal relativa al acceso al expediente de contratación.

En este sentido, el art. 20 de la Ley de Contrataciones Públicas, curiosamente bautizado por el legislador con la frase “Carácter Público del Expediente”, autoriza el acceso al expediente de la contratación, pero solo una vez “culminada la selección del contratista” y estableciéndose expresamente que “los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en el contenido”.

Entonces, de conformidad con la referida norma, se imponen claros límites al acceso al expediente, autorizándose únicamente a los oferentes y sola una vez culminado el procedimiento de selección de contratistas, entendiéndose por oferente, de conformidad con el numeral 6 del art. 6 de la Ley de Contrataciones Públicas, como aquel que ha presentado una manifestación de voluntad d participar o una oferta en alguna de las modalidades de selección de contratistas.

De conformidad con lo anterior, un participante que no calificó para la etapa de presentación de ofertas no tiene derecho de acceso al expediente administrativo, al igual que cualquier ciudadano u organización que desee acceder a información sobre la contratación. Y más grave aún, esta opaca previsión legal también supone que un oferente -aquel participante que sí calificó a la etapa de presentación de ofertas- debe esperar a que finalice el procedimiento de selección de contratistas para tener acceso al expediente y poder presentar cualquier tipo de reclamo. Es decir, incluso los oferentes que sí tienen acceso al expediente solo pueden acceder al mismo una vez se haya otorgado la adjudicación, esto es, cuando el procedimiento administrativo ha culminado y el daño se ha consumado[70].

La infeliz redacción de la referida norma es, desde nuestra óptica, violatoria de los principios que informan la actividad administrativa. Así, en consonancia con el criterio del profesor José Rafael Belandria[71], entendemos que uno de los derechos inherentes al procedimiento administrativo es el derecho a conocer en cualquier momento el estado de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, en apego a lo establecido en el art. 143 de la Constitución venezolana que prevé el derecho de los ciudadanos a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados.

De igual manera, las restricciones de acceso al expediente que impone el art. 20 de la Ley de Contrataciones Públicas infringen el derecho a examinar el expediente administrativo que emana del art. 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos[72], el cual contempla el derecho de los interesados y sus representantes, a examinar el expediente administrativo en cualquier estado o grado del procedimiento.

Circunscribiendo lo anterior al supuesto generador de responsabilidad administrativa que nos ocupa, entendemos entonces que en el caso del expediente de la contratación, cualquier responsabilidad que se determine tendría que ser con base en la negativa a brindar el acceso al expediente a un oferente, ya que tal negativa hacia un participante o a un tercero interesado, a pesar de ser contraria a la Constitución y a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en principio, encontraría plena justificación en la infeliz redacción del art. 20 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Dicho lo anterior debemos agregar, que el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 15 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas no solo aplica a la negativa de acceso al expediente que contiene la sustanciación de la modalidad de selección de contratistas que es el expediente a que hace referencia el anteriormente analizado art. 20 de la Ley, sino también, este supuesto de responsabilidad administrativa puede ser aplicado en el caso de los demás expedientes administrativos previstos en materia de contrataciones públicas en Venezuela.

Así, el numeral 6 del art. 16 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que el Secretario de la Comisión de Contrataciones tiene el deber de mantener el archivo de los expedientes manejados por la referida Comisión; el art. 160 ejusdem revela la necesidad de formar un expediente principal en materia sancionatoria; y el art. 79 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas reconoce la existencia de expedientes de las empresas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas, cuya custodia corresponderá a los Registros Auxiliares de Contratistas.

Como vemos, estos expedientes parecieran ser distintos al referido en el art. 20 de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que dicha norma pareciera hacer referencia únicamente al expediente derivado del procedimiento de selección de contratistas. Por tanto, en nuestro criterio, en casos como los antes detallados, el derecho de acceso al expediente no se enmarca dentro de las restricciones de la referida norma, sino que su acceso es absoluto, con la única limitación prevista en el Art. 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la posibilidad de que el superior jerárquico declare ciertos documentos como confidenciales mediante acto motivado.

Por tanto, en esos casos, cualquier interesado debe tener la posibilidad de acceder al expediente y de requerir copias simples o certificadas del mismo. Es por ello, que aquellos funcionarios públicos que custodien estos expedientes administrativos y que de alguna manera nieguen el acceso a los interesados, pueden ser efectivamente sancionados por el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 15 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

3.6 Numeral 16 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas: Incumplir con el deber de suministrar al Servicio Nacional de Contrataciones, la información requerida.

Los distintos operadores administrativos que tienen funciones asignadas en materia de contrataciones públicas en Venezuela tienen el deber de remitir la siguiente información al Servicio Nacional de Contrataciones:

i. Notificar la designación de la Comisión de Contrataciones (art. 14);

ii. Informar el resultado de la evaluación del contratista (arts. 15.17 y 51 de la Ley y arts. 16.15 y 24.5 del Reglamento);

iii. Informar sobre el desarrollo de los procesos de contratación en los cuales participe el Secretario de la Comisión de Contrataciones (art. 16.9);

iv. Remitir de los resultados de las contrataciones realizadas por las Comunas, los Consejos Comunales y las organizaciones de base del Poder Popular (art. 28);

v. Enviar la programación de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras a contratar para el próximo ejercicio fiscal (art. 38.1);

vi. Informar sobre variaciones entre la información del proyecto de presupuesto y el presupuesto aprobado, en materia de la programación de contrataciones a realizar en el próximo ejercicio fiscal (art. 38.1);

vii. Remitir cualquier modificación a la programación de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, (art. 38.2);

viii. Rendir la información de las contrataciones realizadas en ejecución de la Ley de Contrataciones Públicas, dentro de los primeros quince días continuos siguientes al vencimiento de cada trimestre (art. 38.3);

ix. Someter a la consideración de la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones las posibles sanciones a los presuntos infractores del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (art. 42.7);

x. Publicar en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones, los llamados a participar en los concursos abiertos y concursos abiertos anunciados internacionalmente (arts. 53.4 y 82);

xi. Remitir el llamado a participar en los Concursos Abiertos para que sean publicados en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones (art. 79 de la Ley y 103 del Reglamento);

xii. Remitir el acto administrativo mediante el cual se determine alguno de los supuestos generadores de sanción (art. 168);

xiii. Remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma de cada uno de los contratos que se ejecuten de conformidad con un Plan Excepcional, una relación que indicará al menos: datos de los participantes, el beneficiario de la adjudicación, el número, fecha, objeto, monto del contrato y el nombre de la localidad donde se ejecutará (art. 14.8 del Reglamento); y

Adicional a lo antes expuesto, debemos referir que el numeral 14 del art. 37 de la Ley de Contrataciones Públicas prevé que el Servicio Nacional de Contrataciones es competente para “solicitar, recibir, recabar y sistematizar la información relacionada con la materia objeto de su competencia”. Por ello, entendemos que el referido Servicio puede solicitar a los contratantes la remisión de cualquier otra información adicional en materia de contratación pública.

En todo caso, el deber de remitir la información al Servicio Nacional de Contrataciones recae en distintos operadores administrativos, que pueden variar según la organización interna del contratante. Al respecto, es fundamental que el sistema de control interno de los contratantes determine internamente el funcionario responsable de remitir estas informaciones, de forma que se dé cabal cumplimiento a la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, así como para determinar posibles responsabilidades administrativas frente a la falta de remisión de tal información.

4. Supuestos de responsabilidad administrativa aplicables a funcionarios pertenecientes al Registro Nacional de Contratistas: numeral 14 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas

El numeral 14 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas reconoce como supuesto generador de responsabilidad administrativa en materia de contratación pública “

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Aprobar o negar de manera injustificada la calificación del Registro Nacional de Contratistas, o incumplir los plazos establecidos para ello”.

Este supuesto generador de responsabilidad administrativa está dirigido únicamente a los funcionarios del Registro Nacional de Contratistas[73] que aprueben o nieguen injustificadamente la calificación de algún contratista que así lo solicite o en el caso que el funcionario incumpla con los plazos establecidos para ello. Al respecto, desde el punto de vista del administrado, debemos indicar que es responsabilidad de los ciudadanos presentar quejas administrativas cuando los funcionarios públicos no ejecuten a cabalidad sus funciones.

En ese sentido, el Art. 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los funcionarios y demás personas que presten servicios en la Administración Pública deben tramitar los asuntos cuyo conocimiento les corresponda, siendo responsables por las faltas en que incurran. Asimismo, esta norma prevé la posibilidad de presentar queja ante el superior jerárquico inmediato, por el retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier procedimiento, trámite o plazo, en que incurrieren los funcionarios responsables del asunto.

Esta queja se debe interponer de forma escrita y razonada y se establece un plazo de quince días para su resolución, y en caso de considerar que la queja es procedente, el superior jerárquico debe imponer la sanción prevista en el art. 100 ejusdem, consistente en multa entre el cinco por ciento (5 %) y el cincuenta por ciento (50 %) de su remuneración total correspondiente al mes en que cometió la infracción, según la gravedad de la falta, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar.

Lo anterior no obsta para que el administrado igualmente interponga los Recursos Administrativos correspondientes en aplicación del silencio administrativo previsto en el art. 4 ejusdem[74], en caso que el funcionario omita otorgar una respuesta expresa a la solicitud de calificación, lo cual puede servir no solo para obtener un pronunciamiento expreso bien del propio funcionario o de su superior jerárquico, sino también sirve para alertar al superior jerárquico de la omisión en que incurrió el funcionario y de la posible aplicación del supuesto generador de responsabilidad que nos ocupa.

Es por ello, que debemos obrar en favor de una participación más activa de los administrados en el ejercicio de los medios de control interno de la propia Administración, de forma de, por un lado, hacer una mayor difusión sobre la existencia de estos medios, y por el otro, aplicar los medios existentes de forma que la Administración aplique los correctivos necesarios sobre su propia actividad, para hacer ésta más diligente y eficiente.

Dicho lo anterior, finalmente debemos resaltar, que el supuesto generador de responsabilidad administrativa que nos ocupa no solo procede en caso de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento del procedimiento de calificación por ante el Registro Nacional de Contratistas, sino que también se prevé como supuesto generador de responsabilidad administrativa, la aprobación injustificada de la calificación de un contratista.

Lo anterior persigue que el funcionario que aprueba la calificación aplique estrictamente los criterios de clasificación por especialidad, calificación legal y financiera y el reporte de la experiencia técnica de los interesados, que establezca el Servicio Nacional de Contrataciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del art. 37 y en el art. 48 de la Ley de Contrataciones Públicas, los cuales pueden ser a su vez propuestos por el Registro Nacional de Contratistas según lo establece el numeral 6 del art. 42 ejusdem.

Al respecto, debemos referir que el Servicio Nacional de Contrataciones ha sido errático en la regulación del proceso de calificación de las personas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas. En tal sentido, mediante Comunicado S/N publicado en fecha 10 de julio de 2015[75], el Servicio eliminó la obligación de contar con la Calificación que emitía el Registro Nacional de Contratistas para presentar ofertas en las modalidades de selección de contratistas cuyos montos estimados superen las cuatro mil unidades tributarias en materia de adquisición de bienes y prestación de servicios y las cinco mil unidades tributarias en materia de ejecución de obras; sustituyendo tal requisito legal por una declaración jurada de cumplir con el proceso de Calificación después de la presentación de la oferta, todo ello en clara contravención con lo dispuesto en el art. 48 de la Ley de Contrataciones Públicas que impone la obligatoriedad de contar con la Calificación de manera previa[76].

Sin embargo, esta eliminación del proceso de Calificación previsto en la Ley de Contrataciones Públicas fue de alguna manera subsanada[77], habilitándose un proceso mediante el cual se otorgó la Calificación de manera automática y provisional con la simple solicitud electrónica realizada a través del Registro Nacional de Contratistas, lo cual se mantiene hasta la fecha.

Ahora bien, aunque esta medida subsanatoria de alguna manera reconoció la necesidad de contar previamente con la Calificación para poder presentar la oferta, sin embargo, su implementación no ha sido la más adecuada, ya que se otorga una Calificación Automática y Provisional -permitiendo que el contratista la consigne en el trámite de la modalidad de selección de contratistas- sin siquiera consignar documentación alguna, siendo que dicha Calificación Automática y Provisional tiene una vigencia inicial de diez días hábiles sujeto a una posterior consignación y verificación de la condición del contratista.

Por tanto, la imposición de alguna sanción con base en el numeral 14 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas frente a cualquier acción u omisión en que pueda incurrir un funcionario del Registro Nacional de Contratistas, en la actualidad, es bastante limitada, ya que, al otorgarse una calificación automática y provisional a través del sistema electrónico del Registro Nacional de Contratistas sin participación de ninguna persona física, pues entonces, cualquier acción u omisión sancionable a través del referido supuesto de responsabilidad administrativa se encuentra en todo caso circunscrito exclusivamente a la etapa posterior de verificación de la documentación necesaria para ratificar la calificación previamente otorgada de manera automática y provisional.

Claramente lo anterior constituye un exceso por parte del Servicio Nacional de Contrataciones que, alejándose del espíritu y razón de la institución de la Calificación, ha ilegalmente trastocado su contenido de forma de desprenderse de las atribuciones legales que la Ley de Contrataciones Públicas garantiza y reconoce en el referido Servicio como autoridad técnica en la materia, con lo cual se han impuesto límites ilegales a la potestad sancionadora del Estado.

5. Supuesto de responsabilidad administrativa aplicable a la máxima autoridad del contratante: numeral 17 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas

El numeral 17 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas reconoce como supuesto generador de responsabilidad administrativa en materia de contratación pública el hecho que “

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la máxima autoridad administrativa del contratante se abstenga injustificadamente de declarar la nulidad del acto o del contrato”, según lo previsto en la Ley de Contrataciones Públicas.

La procedencia de este supuesto generador de responsabilidad administrativa genera muchas preguntas: ¿A qué se refiere el legislador con abstenerse injustificadamente? ¿Cuándo opera esa abstención injustificada? ¿La sola apertura de un procedimiento administrativo con el fin de declarar la nulidad de un acto o contrato es prueba suficiente de que no se ha incurrido en dicha abstención? ¿La sola emisión de un acto administrativo es suficiente justificación o el legislador se refiere a la motivación del acto? ¿Quién determina si la justificación para negar la nulidad del contrato es suficiente o no?

La existencia de esas y otras preguntas con la sola lectura del supuesto sancionatorio que nos ocupa es ya por sí misma prueba fehaciente del error de redacción en que incurrió el legislador, que pecó de amplitud y vaguedad en la redacción de la norma.

Las causales para declarar las nulidades referidas por la norma las encontramos en los arts. 112 y 121 de la Ley de Contrataciones Públicas, que establecen:

Art. 112 de la Ley de Contrataciones Públicas: Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de información o documentos falsos o en violación de disposiciones legales, el contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto.

Art. 121 de la Ley de Contrataciones Públicas: El contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos:

1. Cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación hubiere sido otorgada con inobservancia de las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, o de cualquier otra norma aplicable que regule las contrataciones públicas.

2. Cuando, sin que medie la debida motivación conforme a las normas que regulan la modificación de los contratos, éstos se aparten o difieran de las condiciones establecidas en los respectivos pliegos o condiciones de la contratación y de las ofertas beneficiarias de la adjudicación.

Entendemos que la Ley de Contrataciones Públicas ha querido sancionar la omisión injustificada de la máxima autoridad de declarar la nulidad, bajo el entendido que llegado el momento de suscribir el acto administrativo que declara la nulidad, previamente se ha debido haber sustanciado un procedimiento administrativo a través del cual se haya garantizado el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso de todos los interesados, por lo cual la decisión con la que se da fin al procedimiento administrativo debería estar suficientemente sustentada tanto legal como fácticamente, por lo que, en principio, el expediente administrativo del caso debería tener todos los elementos necesarios para que la máxima autoridad tome una decisión y por ende la máxima autoridad no debería abstenerse de hacerlo.

Ahora bien, si tales elementos no están presentes o son poco claros o inexactos, lo que procede ante tal situación es que la máxima autoridad reponga el procedimiento administrativo, dé por terminado el mismo o resuelva en contra de la declaratoria de nulidad, todo ello a través del correspondiente acto administrativo.

Por lo tanto, desde nuestra óptica, es imperante que exista una decisión formal y por escrito de la máxima autoridad y que en caso de resistirse a declarar la nulidad del acto administrativo o del contrato, dicha decisión debe estar suficientemente motivada de forma de evadir la aplicación de este supuesto generador de responsabilidad administrativa.

En ese sentido somos del criterio que lo que ha pretendido sancionar el legislador a través de este supuesto generador de responsabilidad administrativa es la abstención de la máxima autoridad en dictar un acto administrativo donde expresamente se pronuncie sobre la procedencia o no de la nulidad de un acto o del contrato, es decir, esta norma pudiera ser una protección frente al posible silencio de la Administración frente a la culminación de un procedimiento administrativo sancionador.

En otras palabras, entendemos que la abstención de la máxima autoridad lo que pretende referir es a la ausencia del acto administrativo definitivo que culmina el procedimiento administrativo sancionador que se ha tramitado con el fin de determinar la posible nulidad de un acto o contrato, y que la máxima autoridad, pese a contar con todos los elementos para pronunciarse, se ha abstenido de hacerlo.

Sin embargo, la poca claridad de la norma pudiera llevar a otras interpretaciones, con base en las cuales se pudiera fundamentar, por ejemplo, que este supuesto generador de responsabilidad administrativa sea aplicado a la máxima autoridad que aun habiéndose pronunciado a través de un acto administrativo definitivo, pues pueda ser sujeto de sanción si el órgano de control fiscal entiende que la improcedencia de la nulidad no se encuentra suficiente justificada, configurándose así la abstención aludida por la infeliz norma.

Por tanto, resulta urgente que en una futura reforma de la Ley de Contrataciones Públicas el legislador aclare el contenido y la aplicabilidad de esta norma.

Finalmente, y adicional a lo anteriormente expuesto, es importante decir que hemos omitido conscientemente en este capítulo la repetición de otros supuestos de responsabilidad administrativa contenidos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas que resultan aplicables a la máxima autoridad del contratante, los cuales han sido mencionados y analizados previamente en este estudio. Como por ejemplo podemos mencionar la posible responsabilidad administrativa de la máxima autoridad en caso de errar en la aplicación de la Contratación Directa, lo cual pudiera generar la aplicación de los supuestos previstos en los numerales 2 o 13 del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, según corresponda.

Reflexión Final [arriba] 

Del análisis que precede podemos concluir, que la reforma del año 2014 a la Ley de Contrataciones Públicas plasmó un avance importante en materia de responsabilidad administrativa en la contratación pública venezolana, ya que se incluyeron doce nuevos supuestos generadores de dicha responsabilidad, los cuales constituyen contribuciones esenciales en materia sancionatoria, siendo que regulan importantes omisiones e incumplimientos que eran difícilmente sancionables bajo el amparo de la normativa vigente hasta el año 2014.

Ahora bien, debemos referir que a pesar del gran avance que constituyó la reforma del art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas, lo cierto es que la norma no es perfecta, ya que aun arrastra importantes deficiencias. Por ejemplo, el legislador omitió una referencia expresa a los sujetos susceptibles de sanción bajo el amparo de la referida norma, dejando a interpretación del operador jurídico la determinación del ámbito de aplicación de la referida norma.

Esta importante omisión debe ser resuelta en futuras reformas para blindar el sistema sancionatorio en materia de contratación pública. Mientras eso ocurre, mantendremos nuestra posición de que la aludida norma es aplicable no solo a funcionarios públicos stricto sensu, sino a cualquier persona o servidor público que tenga atribuidas potestades de decisión en la materia, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en Venezuela.

Adicionalmente debemos decir, que el ejercicio de la potestad organizativa en materia de contratación pública trae consigo grandes retos en materia de responsabilidad administrativa, ya que la flexibilidad que otorga la Ley de Contrataciones Públicas -especialmente derivado del art. 62 que regula la institución de la Delegación- y el Reglamento, en conjunto con el art. 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pueden hacer sumamente complicada y casuística la determinación de los sujetos susceptibles de aplicación de los supuestos de responsabilidad administrativa contenidos en el art. 166 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En tal sentido, los órganos de control fiscal que pretendan aplicar dichos supuestos de responsabilidad administrativa deberán hacer un análisis detallado y exhaustivo de la estructura organizativa para determinar exacta y fehacientemente a qué persona o unidad administrativa le ha sido atribuida una determinada función o actividad, teniendo en cuenta que dicha determinación seguramente variará en cada contratante como consecuencia del ejercicio de la potestad organizativa.

Por tanto, desde el punto de vista del control fiscal, la labor de determinar los sujetos a quienes aplicar una determinada sanción, tampoco es sencilla, y quizás ello sea un elemento importante que el legislador venezolano también deba considerar en una futura reforma del ordenamiento jurídico en materia de contratación pública.

Notas [arriba] 

[1] Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello (2003). XIV Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca en la especialidad de Derecho Constitucional (2004). Magíster en Derecho Administrativo y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid (2005), mención Sobresaliente en Trabajo de Grado. Magíster en Gerencia Pública por el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA - 2013). Profesor Invitado de Postgrado en el Instituto de Estudios Superiores de Administración en las materias Entorno Legal y Gestión de Transparencia e Integridad, así como Profesor Invitado de Educación Ejecutiva en los cursos Régimen Legal de las Contrataciones Públicas en Venezuela y Administración Pública Municipal. Tutor de diversos Trabajos Especial de Grado en materia de Transparencia, Contratación Pública y Anticorrupción. Miembro Ordinario de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA). Colaborador de los Observatorios de Contratación Pública de Argentina, Colombia y España. Aliado del Instituto para el Desarrollo de la Libertad de Información (IDFI - Georgia) para el Índice de Transparencia en Contrataciones Públicas en Venezuela. Miembro principal y suplente, así como asesor externo de diversas Comisiones de Contratación.
[2] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014.
[3] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.112 Extraordinario del 19 de noviembre de 2013. En Venezuela, una Ley Habilitante es aquella sancionada por la Asamblea Nacional que de manera excepcional habilita al Presidente de la República para dictar actos con rango, valor y fuerza de ley, por un tiempo determinado y sobre unas materias expresamente indicadas en la habilitación.
[4] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.503 del 6 de septiembre de 2010.
[5] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.
[6] Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.147 del 17 de noviembre de 2014.
[7] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6013 del 23 de diciembre de 2010.
[8] Henrique Iribarren Monteverde, “La responsabilidad administrativa extracontractual”, Revista de la Facultad de Derecho, Núm. 44 (1992): 134-172.
[9] Hildegard Rondón de Sansó, “De las responsabilidades. Base legal. Criterios para diferenciar la responsabilidad administrativa de la responsabilidad disciplinaria, civil y penal. Responsabilidad solidaria” (conferencia, Fundación Desarrollo Integral, 11 de mayo de 2005).
[10] Jessica Vivas Roso, “La buena Administración y el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano, Núm. 16 (2018): 379-413.
[11] Jaime Rodríguez-Arana, “El derecho fundamental de la persona a la buena administración (principios y derechos integrantes)”, Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano, Núm. 11 (2017): 283-319.
[12] Freddy J. Orlando S., La potestad inquisitiva (Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2010), 71-72.
[13] Alí José Daniels Pinto, “Consideraciones sobre el régimen sancionatorio en las contrataciones públicas”, en La contratación pública en Venezuela, ed. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (Caracas: FUNEDA, 2015), 75-149.
[14] Alejandro Canónico Sarabia, “El sistema sancionatorio en la contratación pública en Venezuela”, Revista de Direito Administrativo e Infraestructura, Vol. 2 (2017): 253 - 307.
[15] Canónico Sarabia, “El sistema sancionatorio en la contratación pública en Venezuela”, Revista de Direito Administrativo e Infraestructura, Vol. 2 (2017): 257.
[16] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002.
[17] Por ejemplo, en el caso de las Empresas, Asociaciones Civiles y Fundaciones del Estado, la Ley Orgánica de la Administración Pública las reconoce como personas jurídicas de derecho púbico, constituidas de forma mixta conforme a normas de derecho público y de derecho privado, según lo previsto en sus arts. 103 al 117.
[18] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.314 del 12 de diciembre de 2013.
[19] Víctor Rafael Hernández-Mendible et al, “La contratación pública en Venezuela. Una visión general”, en La contratación pública en Venezuela, ed. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo (Caracas: FUNEDA, 2015), 11-73.
[20] Art. 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública: Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En el ejercicio de sus funciones, los mismos deberán sujetarse a los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada. (…)
[21] Art. 62 de la Ley de Contrataciones Públicas: La máxima autoridad del contratante podrá delegar sus atribuciones, de conformidad con la normativa legal vigente.
[22] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.181 del 19 de mayo de 2009.
[23] Daniel Rosas Rivero, “La importancia de las actividades previas al proceso de selección de contratistas en la legislación venezolana aun frente al COVID-19”, Observatorio de la Contratación Pública de Argentina (2020), http://obcp.c om.ar/opiniones/la-importancia-de-las -actividade s-previas-al-proce so-de-selecci on-de-contratistas-en-la
[24] Alejandro Canónico Sarabia, “El problema del fraccionamiento prohibido en la contratación pública venezolana” (conferencia, Universidad de la Coruña, 21 de marzo de 2017).
[25] Art. 15 de la Ley de Contrataciones Públicas: Las comisiones de contrataciones tendrán las siguientes atribuciones: (…)
12. Opinar acerca del acto motivado que se someta a la máxima autoridad del órgano o ente contratante, para proceder por Contratación Directa como modalidad excepcional de selección de Contratistas, en contrataciones cuyo monto hubiera sido un concurso, en especial las razones que justifican el uso de dicha modalidad, el fundamento legal, la contratista seleccionada y las ventajas estratégicas, operacionales o administrativas para dicha selección. (…)
[26] Art. 103: En la modalidad de Contratación Directa, que por su cuantía superen las cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) para la adquisición de bienes, las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) para la ejecución de obras, la unidad contratante deberá solicitar la opinión de la Comisión de Contrataciones, sobre los actos motivados que se sometan a la máxima autoridad del contratante. Dicha opinión no tendrá carácter aprobatorio ni vinculante para la decisión que se adopte.
[27] Canónico Sarabia, “El sistema sancionatorio en la contratación pública en Venezuela”, Revista de Direito Administrativo e Infraestructura, Vol. 2 (2017): 259.
[28] Tres excepciones en el caso del Concurso Cerrado (Art. 85) y una excepción para la Consulta de Precios (Art. 96).
[29] Daniel Rosas Rivero, “La contratación pública venezolana en los tiempos de COVID-19: su estado actual, las ilegales recomendaciones del estado y una breve mirada al mundo”, en Derecho Público en tiempos de pandemia: Reflexiones jurídicas sobre la COVID-19, bajo la coordinación de Jéssica Vivas Roso (Caracas: Centro para la Integración y el Derecho Público y Asociación Venezolana de Derecho Administrativo, 2020), 219-257.
[30] Por ejemplo, podemos mencionar el Régimen Especial dictado por el Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial N° 41.362 del 16 de marzo de 2018, y el Régimen Especial y Transitorio en materia de contrataciones públicas que resulta aplicable a la Industria Petrolera Nacional que fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.376 del 12 de abril de 2018.
[31] Allan R. Brewer-Carías., “De la Ley de Licitaciones a la Ley de Contrataciones Públicas en Venezuela: Una estrecha reforma que amplió el radio de las excepciones al régimen de selección de contratistas y a la corrupción administrativa”, en Retos de la contratación pública en Iberoamérica: Homenaje a Allan R. Brewer-Carías, ed. William Zambrano Cetina (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2017), 21-46.
[32] En el Concurso Cerrado, Consulta de Precios y Contratación Directa, los únicos que tienen conocimiento del procedimiento de selección de contratistas, son aquellas personas que son invitadas por la Unidad Contratante a presentar oferta, ya que ni las invitaciones ni ninguno de los actos y etapas del procedimiento es de conocimiento público. Adicionalmente, el funcionario de la Unidad Contratante que sustancia el procedimiento administrativo tiene poderes discrecionales muy amplios en el trámite de estas tres modalidades de selección de contratistas.
[33] Canónico Sarabia, “El problema del fraccionamiento prohibido en la contratación pública venezolana”, 3.
[34] Art. 59 de la Ley de Contrataciones Públicas: Para todos los procesos de selección de contratistas establecidos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, el contratante debe preparar el presupuesto base de la contratación, cuyo monto total incluyendo los tributos, será informado a los participantes en el pliego de condiciones o en las condiciones de contratación y podrá mantenerse en reserva su estructura de costos.
En la elaboración del presupuesto base los contratantes, deben considerar las regulaciones existentes para los precios, en materiales o insumos establecidas en la Ley que regula la materia de precios justos y demás disposiciones relacionadas.
El presupuesto base deberá formar parte del pliego de condiciones o condiciones de la contratación y podrá establecerse como criterio para el rechazo de las ofertas.
[35] Ver arts. 77, 85 y 96 de la Ley de Contrataciones Públicas.
[36] Víctor Rafael Hernández-Mendible et al, “La contratación pública en Venezuela. Una visión general”, 38.
[37] Ver art. 151 de la Ley de Contrataciones Públicas.
[38] Alí José Daniels Pinto, “Consideraciones sobre el régimen sancionatorio en las contrataciones públicas”, 134.
[39] Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de octubre de 2001, bajo el número 02135 (Caso: Sociedad Mercantil P.C.U. ITALIA S.P.A.).
[40] Aurilivi Linares Martínez, “Los principios que rigen los procedimientos de selección de contratistas”, en Ley de Contrataciones Públicas, editado por Editorial Jurídica Venezolana (Caracas, 2014), pág. 154.
[41] Tres invitaciones en el caso de la Consulta de Precios y una sola invitación en el caso de la Contratación Directa. Ver arts. 97 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, y el art. 116 del Reglamento.
[42] Esta cifra corresponde al número de inscritos al cierre del año 2015, que es el último dato disponible en la materia, el cual se encuentra en la Memoria y Cuenta del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) que forma parte de la Memoria y Cuenta de la Vicepresidencia Ejecutiva de la República Bolivariana de Venezuela presentada ante la Asamblea Nacional en enero de 2016, pág. 289. Lamentablemente, por la opacidad reinante en la información pública en Venezuela, no ha sido posible obtener un número de inscritos más actualizado para el momento de la preparación de este trabajo.
[43] Ver Sentencia N° 63 del 6 de febrero de 2001, caso Aserca Airlines, C.A. contra Ministro de Infraestructura.
[44] Art. 72 de la Ley de Contrataciones Públicas: En los casos de adquisición de bienes, prestación de servicios, y ejecución de obras, que por su importancia, complejidad u otras características, justifique la ampliación de los lapsos o términos establecidos para las modalidades de selección de contratistas señaladas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, desde la recepción de las ofertas, hasta la suscripción del contrato correspondiente, se requerirá acto motivado de la máxima autoridad del contratante, indicando explícitamente en la motivación, los nuevos lapsos o términos de conformidad con el Reglamento.
[45] Ver art. 50 de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010.
[46] Sobre este particular, el profesor Cesar A. Esteves Alvarado en su obra Cronograma de Ejecución de los Contratos de Obras, Bienes y Servicios de la Administración Pública (O! Ediciones, Caracas, 2015, p.43), plantea una interesante tesis en relación a la posibilidad de suscribir una carta de autorización de inicio de trabajos preliminares -también conocida como carta intención o carta de compromiso de movilización inmediata- en provecho del interés general que encierra la contratación, como mecanismo para suscribir un contrato provisional que posteriormente será sustituido por el contrato definitivo.
[47] Art. 99. En la modalidad de Consulta de Precios la Unidad Contratante deberá estructurar todo el expediente y elaborar el informe de recomendación que se someterá a la máxima autoridad del contratante, o al funcionario a quien ésta naya delegado esa facultad. El Informe de Recomendación a elaborar en las contrataciones efectuadas en el marco de planes excepcionales que por su cuantía superen las cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) para la adquisición de bienes, diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) para la ejecución de obras, o que deriven de un concurso cerrado que haya sido declarado desierto, deberán contar con la aprobación previa de la Comisión de Contrataciones.
[48] Art. 103. En la modalidad de Contratación Directa, que por su cuantía superen las cinco mil unidades tributarias (5000 U.T.) para la adquisición de bienes, las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), para prestación de servicios y veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) para la ejecución de obras, la unidad contratante deberá solicitar la opinión de la Comisión de Contrataciones, sobre los actos motivados que se sometan a la máxima autoridad del contratante. Dicha opinión no tendrá carácter aprobatorio ni vinculante para la decisión que se adopte.
[49] Daniel Rosas Rivero, “La contratación pública venezolana en los tiempos de COVID-19: su estado actual, las ilegales recomendaciones del estado y una breve mirada al mundo”, 224.
[50] Art. 6. Se establece una unidad de determinación objetiva y simple aplicación aritmética, la cual se denominará Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU), que será utilizada como multiplicador único a los fines de obtener el monto en moneda que corresponde a los umbrales máximos y mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico para delimitar rangos de elegibilidad en los procesos de contratación pública, o para el cumplimiento de condiciones o requisitos relacionados con estas.
Mediante resolución conjunta de los ministerios con competencia en materia de finanzas y de planificación, el Ejecutivo Nacional podrá disponer el uso de la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU) como multiplicador en operaciones aritméticas para la determinación de umbrales o montos específicos en la aplicación del ordenamiento jurídico en materia de administración financiera del sector público, pudiendo incluso disponer la sustitución de otras unidades de cálculo aritmético, cuando este sea utilizado como tal.
[51] Desde su entrada en vigor en enero de 2018 hasta abril de 2021, fecha en que se escribe este trabajo, la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU) ha sido actualizada en diversas oportunidades, siendo la más reciente publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.895 del 5 de junio de 2020, que a través de una Resolución Conjunta dictada por los Ministerios del Poder Popular de Planificación y de Economía y Finanzas de esa misma fecha, fijó su valor en Treinta Mil Bolívares sin céntimos (Bs. 30.000,00).
[52] Art. 38. Los contratantes sujetos al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, están en la obligación de remitir al Servicio Nacional de Contrataciones:
1. La programación de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras a contratar para el próximo ejercicio fiscal cuya remisión se hará en el último trimestre del año; salvo aquellas contrataciones que, por razones de seguridad de Estado, estén calificadas como tales.
Dicha información se suministrará con base al proyecto de presupuesto. De existir variación entre el proyecto y el presupuesto aprobado, ésta deberá remitirse al Servicio Nacional de Contrataciones, dentro de los quince días siguientes a la aprobación del presupuesto.
2. Cualquier modificación a la programación de la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, deberá ser notificada al Servicio Nacional de Contrataciones dentro de los quince días siguientes, contados a partir de la aprobación de la misma.
3. Deberán rendir la información de las contrataciones realizadas en ejecución del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, dentro de los primeros quince días continuos siguientes al vencimiento de cada trimestre.
El Servicio Nacional de Contrataciones establecerá los mecanismos y parámetros para la rendición de la información a que se refiere el presente art.
[53] Art. 56. En las modalidades de contratación regidas por el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, el contratante para efectuar la calificación legal y financiera se abstendrá de solicitar a los participantes, la presentación de documentación o información suministrada cuando formalizó su calificación en el Registro Nacional de Contratistas. No obstante, el contratante podrá verificar la validez de la información y de resultar falsa se procederá a aplicar las sanciones señaladas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, previo procedimiento administrativo, además de denunciar el hecho ante las autoridades competentes encargadas de determinar la responsabilidad civil, penal y administrativa.
[54] Art. 46. La información contenida en el Registro Nacional de Contratistas podrá ser consultada por cualquier persona que lo solicite.
[55] Art. 68. El contratante sólo puede introducir modificaciones en las condiciones de contratación hasta dos días hábiles antes de la fecha límite para la presentación de las manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso, notificando las modificaciones a todos los participantes que hayan adquirido el pliego de condiciones o recibido las condiciones de contratación. El contratante puede prorrogar el término originalmente establecido para la presentación de manifestaciones de voluntad u ofertas a partir de la última notificación.
Art. 69. Cualquier participante tiene derecho a solicitar por escrito, aclaratorias del pliego de condiciones o de las condiciones de la contratación dentro del plazo en él establecido. Las solicitudes de aclaratoria deben ser respondidas por escrito a cada participante con un resumen de la aclaratoria formulada sin indicar su origen. Las respuestas a las aclaratorias deben ser recibidas por todos los participantes con al menos un día hábil de anticipación a la fecha fijada para que tenga lugar el acto de entrega de manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso. Las respuestas a las aclaratorias pasarán a formar parte integrante del pliego de condiciones y tendrán su mismo valor.
[56] Alí José Daniels Pinto, “Consideraciones sobre el régimen sancionatorio en las contrataciones públicas”, 136.
[57] Betty Andrade Rodríguez, “Naturaleza jurídica del compromiso de responsabilidad social previsto en la Ley de Contrataciones Públicas”, Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Vol. 74 (2016): 257 - 294.
[58] Art. 132 de la CRBV: Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.
Art. 135 de la CRBV: Las obligaciones que correspondan al Estado, conforme a esta Constitución y a la ley, en cumplimiento de los fines de bienestar social general, no excluyen las que, en virtud de la solidaridad y responsabilidad social y asistencia humanitaria, correspondan a los o a las particulares según su capacidad. La ley proveerá lo conducente para imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesión, tienen el deber de prestar servicio a la comunidad durante el tiempo, lugar y condiciones que determine la ley.
Art. 299 de la CRBV: El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta.
[59] El art. 33 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que cuando el Compromiso de Responsabilidad Social se cumpla a través de aportes en dinero, este aporte será depositado en el Fondo de Responsabilidad Social, el cual se creará como patrimonio separado e independiente del Tesoro Nacional, bajo la administración y supervisión directa del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, o la autoridad que este señale. El referido Fondo fue creado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.727 del 19 de agosto de 2015 mediante Decreto N° 1947 de la misma fecha, en el cual el Presidente de la República decretó la creación del denominado Fondo Negro Primero como servicio desconcentrado sin personalidad jurídica, administrado, supervisado e integrado al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, con el objeto de captar, administrar y pagar con los recursos provenientes de los aportes en dinero correspondientes al cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social, constituyéndose este servicio desconcentrado en el único receptor de tales aportes, conforme a lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas.
[60] Art. 34 de la Ley de Contrataciones Públicas: El aporte correspondiente al Compromiso de Responsabilidad Social en ningún caso se podrá utilizar para atender requerimientos que formen parte de las obligaciones y competencias contempladas en los Planes Operativos de los órganos y entes de la Administración Pública.
[61] Art. 124. El contratante, podrá solicitar al contratista la constitución de una fianza laboral, hasta por el diez por ciento (10 %) del costo del personal incluido en la estructura de costos de su oferta, colocando como beneficiarios directos a los trabajadores y trabajadoras de la contratación. (…omissis…)
[62] Nélida Peña Colmenares, El régimen de la responsabilidad administrativa (Caracas: Ediciones Liber, 2010), 198-199.
[63] Alejandro Canónico Sarabia, “Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de contratación pública en Venezuela”, Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho, Vol. 1 (2016): 89-112.
[64] Lineamientos SNC-0001-2020 de fecha 14 de mayo de 2020. Disponible en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones.
[65] En Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6519 de fecha 13 de marzo de 2020, fue publicado el Decreto N° 4160 de la Presidencia de la República, mediante el cual se decreta el Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes de la República Bolivariana, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas, garantizando la atención oportuna, eficaz y eficiente de los casos que se originen. Hasta la fecha en que se realiza el presente estudio, este Decreto ha sido posteriormente prorrogado por 30 días en diversas oportunidades, siendo la más reciente la contenida en el Decreto N° 4413 de la Presidencia de la República que fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6610 de fecha 31 de diciembre de 2020.
[66] Canónico Sarabia, “El sistema sancionatorio en la contratación pública en Venezuela”, Revista de Direito Administrativo e Infraestructura, Vol. 2 (2017): 264.
[67] Art. 179. En los casos de suministro de producción agrícola por parte de los pequeños y medianos productores, los órganos o entes contratantes podrán realizar compras anticipadas de productos agrícolas que aun no hayan sido cosechados. A tal efecto los órganos o entes deben establecer actividades que permitan verificar la existencia y la propiedad de la siembra, y la supervisión hasta su cosecha; para garantizar así el suministro final de los productos a adquirir. A efectos del pago se podrá cancelar en forma anticipada hasta el setenta y cinco por ciento (75 %) de la estimación, cancelándose la totalidad al momento del suministro de la cosecha, y verificado el resultado total de la producción a adquirir.
[68] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6360 del 19 de enero de 2018.
[69] En nuestro criterio, esta preferencia es ilegal, ya que atenta contra el Principio de Jerarquía Normativa, al pretenderse modificar, por vía sublegal (Resolución Administrativa), el límite máximo de setenta por ciento (70 %) que en materia de anticipo fija la Ley de Contrataciones Públicas en los arts. 128 y 129. En tal sentido, si bien el art. 18 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, establece que podrán implementarse mecanismos de anticipo y pronto pago para las empresas de la pequeña y mediana industria, y para las organizaciones socioproductivas que resulten seleccionadas en procesos de contratación pública, sin embargo, estimamos que tal disposición no deroga lo previsto en los arts. 128 y 129 de la Ley de Contrataciones Públicas, por lo que tales mecanismos deberían de haberse dictado de forma armónica con lo dispuesto en el referido instrumento legal, más aún cuando el instrumento utilizado para dictar estas preferencias es de rango sublegal.
[70] Daniel Rosas Rivero, “La contratación pública venezolana en los tiempos de COVID-19: su estado actual, las ilegales recomendaciones del estado y una breve mirada al mundo”, 229.
[71] José Rafael Belandria García, “La buena administración en el procedimiento administrativo”, Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano, Núm. 6 (2015): 131-165.
[72] Art. 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado.
[73] A tenor de lo dispuesto en el Art. 41 y siguientes de la Ley de Contrataciones Públicas, el Registro Nacional de Contratistas es una dependencia administrativa del Servicio Nacional de Contrataciones, que entre otras funciones es el encargado de inscribir, sistematizar y organizar a las personas y empresas que desean contratar con el Estado.
[74] Art. 4. En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerara que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputadas por la omisión o la demora.
[75] Disponible en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones: http://www.snc.gob.ve/avisos/comunicacion-importante-para-los-organos-y-entes-del-estado
[76] Art. 48. Para presentar ofertas en todas las modalidades regidas por el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, cuyo monto estimado sea superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.) para bienes y servicios, y cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) para ejecución de obras, los interesados deben estar calificados por el Registro Nacional de Contratistas, y no estar inhabilitados para contratar con el sector público. Esta calificación, tendrá una validez de un año, requiriendo para su renovación el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Servicio Nacional de Contrataciones.
El Servicio Nacional de Contrataciones dictará las normas que regulen el procedimiento para la calificación y actualización ante el Registro Nacional de Contratistas.
[77] Providencia N° DG/2016/A-0013 de fecha 01 de julio de 2016 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.962 de fecha 09 de agosto de 2016.